#2016橘貓事件
關於著作權法的一些解釋，以及相關的應對方式。我想這對大多數的創作人來說都很重要，參考筆記之。
http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/…/20160831/939282/
近期「兩隻貓的戰爭」打得如火如荼，究竟是「妙可貓」道高一尺？還是「白爛貓」技高一籌？目前尚無定論，但可以確定狹帶高人氣的兩隻貓咪，引發民眾對著作權法的討論及重視，筆者就藉機來談談關於著作權法的一些基本觀念與訴訟策略吧！
每每談到著作權法，一般人都會直覺想到：「就是討論有沒有抄襲的問題嘛！」正如本次的雙喵大戰，一般人都會將爭點放在「白爛是否抄襲自妙可？」這個問題上。其實在切入抄襲與否的爭端前，還有幾個前置概念必須理解在先，否則容易混淆不同層次的問題。
智慧財產權法的設計（例如商標法、專利法、著作權法、營業秘密法等），泰半是先確認主張者有無權利存在，再討論他人是否侵犯主張者之權利，當然主張者若無權利存在，也就喪失請求基礎了。套用到雙喵事件來說，便是先確認妙可有無著作權，肯定其著作權後，再討論白爛是否侵犯該著作權。
爭點一：妙可有無著作權呢？
著作以具備「原創性」為核心，欠缺原創性是沒有著作權的。至於原創性又可再區分成「原始性」與「創作性」兩個要素，前者指該著作乃「獨立創作而來（＝並非抄襲、剽竊而來）」；後者則要求該著作「必須傳達出作者本人的獨特個性」。因此拿手機隨意拍攝咖啡甜點並上傳打卡，雖有原始性，但恐怕未傳遞出任何作者本人的獨特個性而欠缺創作性；反之，細究擺盤構圖、燈光陰影、色澤角度後拍攝出來的咖啡甜點，就足以突顯作者本人的獨特個性而具備創作性了。
回到本案來說，在神通廣大的ptt鄉民彙整下，橫空殺出另一隻與妙可十分相像、並早在2012年便現身的「波奇貓」。策略上，白爛可憑這隻「更早就存在的波奇」來彈劾妙可的原創性，亦即「妙可乃是抄襲自波奇而欠缺原始性」，促使妙可必須反證自清其具備著作權。單就這點而言，恐怕將演變成一場三喵大戰，且如果波奇也提告妙可的話，妙可便陷入腹背受敵之境，難關重重。
爭點二：假設妙可有著作權，那白爛有無侵犯妙可的著作權呢？
首先要澄清的是，著作權僅僅保護「概念的表達」，而不保護「概念」本身。「概念」是一種公共財，針對相同的概念，任何人都可以發展屬於自己的表達，能夠擁有著作權的，永遠是「表達」部分，這稱作「概念與表達二分原則」，用以確保能激發出更多元化的表達方式。簡單說，概念其實就是俗稱的「梗」，針對相同的梗，任何人都可以發展屬於自己的表達，因此所謂有無侵犯著作權，指的是「表達方式有無涉及抄襲？」，而不是指盜用他人的「梗（＝概念）」。到此為止，我們可以將問題聚焦在：針對某些相同的概念，白爛有無抄襲妙可的表達方式呢？
抄襲是一種日常用語，對應到著作權法應是「重製」或「改作」，不過為了方便起見，我們依舊使用「抄襲」這個字眼。要說他人抄襲，至少必須符合兩個要件：「接觸」與「實質相似」。這是兩個缺一不可、卻又互為消長的要件，倘接觸要件越確實，則實質相似的要求越低；反之接觸越模糊，那麼實質相似的要求便越高。僅僅實質相似，但卻從未有過接觸之情形（俗稱的英雄所見略同），不會該當抄襲；當然雖有接觸，但卻不到實質相似的程度，亦不是抄襲。
所謂「接觸」，意指被告曾見聞過權利人之著作，一般來說，只要能證明「依社會通常情形被告有聽聞、閱讀過權利人著作之合理可能（＝可能接觸）」已足；不過當兩件著作難謂近似時，則會強化對接觸的要求，必須達到「明確接觸」的程度。有時作者為了保護自己，會在著作中置入些許錯漏字，倘該錯漏字一併被援用，則不僅易於證明「接觸」，連帶也會預先加深「實質相似」的印象。
套用回本案，妙可一再強調「白爛有到其粉絲專頁按過讚」這件事，雖被眾網友撻伐為「按讚＝抄襲」的神邏輯，但其實是在暗示白爛曾接觸過其著作，而默默為抄襲要件鋪路。此時白爛的反制之道是「獨立創作抗辯」，堅稱單純按讚不等於直接接觸妙可的著作，並提出自己的創作手稿與紀錄來強化論述。這裡會是一場極關鍵的攻防戰，因為白爛要是失手，只能被迫落入最不穩定的「實質相似」要件內辯論，敗訴風險將大幅提升。
緊接著是「實質相似」，指由一般人的角度觀察，兩者是否十分相像。不可諱言，這是個超級無敵不穩定的要件，可說完全繫諸判斷者的主觀感覺與意識。實務向來強調，實質相似必須由「量」與「質」兩個面向綜合觀察，如果在「量」上的相似比例甚高，認定為實質相似的可能性就高；但即便相似比例偏低，但核心精隨處（＝「質」）卻高度相似者，亦有被認定為實質相似的可能。反正，就是取決於價值判斷，沒什麼標準可言，端視法官（的心情）而定。
轉回本案，妙可於記者會上所拿出的對照圖，究竟是否實質相似呢？有人留言說「這看起來真的很像耶」，也有人說「這是瞎了眼才會認為很像吧」。雖然目前似乎覺得不像的人佔（有發聲的）大多數，但無論如何不可否認，依舊有人會覺得兩者很像。如果訴訟攻防真的落到這裡，只能燒香祈禱法官（包含檢察官）的價值觀與主張者相同，否則幾乎都將陷入「公說公有理、婆說婆有理」的無限循環中。
基於前述分析，假設我們以「妙可與白爛的實質相似度不是很高」作前提，那雙方又該如何安排訴訟策略呢？
站在發動攻擊的妙可一方，應刻意強調、放大對手的「接觸」事實，用以降低法律上對於「實質相似」的舉證要求，同時與波奇化敵為友，並儘量延長纏訟過程來增加對手成本，以換取和解的可能性。反之，處於被動防禦的白爛一方，相較之下具有先天優勢，除可招攬波奇成為策略聯盟（反攻對手自始無著作權）外，也能夠主張獨立創作抗辯來削減「接觸」要件（用以增加對手在「實質相似」的舉證要求），最後在「實質相似」內一決勝負。
以上簡要介紹著作權法的一些基本概念與攻防策略，因篇幅及接收資訊有限，我刻意略過某些爭點未提，就待案件後續發展（而且我沒有受任何一方委任的情況下），再繼續給大家做場邊分析囉！
最後提醒大家，著作權法可是設有刑責的（最重5年以下有期徒刑，且得併科最重500萬元以下罰金呀呀呀呀呀）！切勿以身試法，否則QQ莫及。
智慧財產權法ptt 在 [心得] 109年智慧財產行政上榜心得- 看板Examination - 批踢踢 ... 的推薦與評價
（一）前言
去年看了版友singingxd的分享發現高考這個考科，查了一下考科並請教本人相關資訊之
後，決定來試試看。（萬分感謝singingxd大大！）
出於與過去分享的前輩相同動機，希望能協助補充這個冷門類科的相關心得。
（二）背景
1.材料系（工學院）畢業，9年間皆從事專利的實務工作。
2.曾修習大學進修推廣部的法律學分。
3.有買高點的函授課程。
4.今年2月開始全職準備考試。
（三）成績
（四）準備方法
由上開成績可知，其中許多科目的結果不盡理想，可能準備不得其法....。
因此以下僅就分數相對較高的科目分享（汗）。
【民法】
學習資源：
1、張台大函授課程及其講義（財產法部分）
精簡的講義、深入淺出的教學方式十分合胃口，函授課程重複看了第二次還是收獲滿滿，
非常推薦。因為懶得自己閱讀，所以沒有購入他的參考書，其實他的講義中有很多要同學
參考「拙作」XD的附註，也許應該搭配參考書學習會比較完整。
2.許政大函授課程及其參考書（身分法部分）
參考書上的整理很豐富，不過也是因為太豐富了，有點吸收不良，看完一次函授後就只有
做考古題來複習而已。
3.國考制霸粉絲團
https://www.facebook.com/lawyerleetw/
李律師以考古題引導大家審題、思考答題架構，並提供完整的詳解，跟著學習下來獲益匪
淺。
4.自行Google補習班歷屆考題的詳解
歷屆高普考、地方特考的民法申論題只要google題目，似乎都能找到補習班的詳解，雖然
有些答案不是很認同，但因為不只一家補習班有出詳解，所以可以交叉對照。
準備/考試策略：
1.考試範圍廣，於是本著佛系精神，記不起來的東西就果斷放棄，記得起來的東西就試著
理解得透徹一點。
2.身分法的部分選擇題只出5題，申論題出現機率也不高，所以只求把握最低限度的內容
。
3.申論題射倖性高，所以選擇題部分以全對為目標（雖然失敗了），練習考古題時會徹底
檢討錯的題目。
【智慧財產法規】
學習資源：伊台大函授課程及其講義
超級推薦！！！簡單來說，這科只要靠伊台大就完全足夠了！
講義內容十分完整，重要考點都有詳細提點，尤其商標法部分的解題模板非常實用。
另外就是，同樣(?)身為肥宅與資深鄉民，對老師舉的很多例子都很有共鳴，上他的課十
分療癒XD
學習的成果其實有反映在本次的成績上，第二至四題都拿了八成以上的分數。
本次的第一題太偏著作權實務的侵權判斷，是歷屆考試都未曾出現過的（而且評分標準有
點謎）......預期將來也不太會再次出現。
準備/考試策略：
1.觀察考古題後發現，本科目的考試重點和律師考試的【智慧財產法】幾乎一致，所以作
答方式可以參考該科的評分要點（例如：https://reurl.cc/j5QqLy），考選部目前有公
布106年至108年的。
2.不推薦參考檢察事務官的【智慧財產權法】考古題，因為該科好像比較偏重刑事程序以
及罰責，且不考專利法而另外考營業秘密法。
【世界貿易組織法規】
學習資源：
1.TRIPS逐條釋義（94年10月）
此為本科目出題的主要參考書，雖然出版年份久遠，裡面也有許多錯誤和過時的法條，但
仍是建構TRIPS觀念和架構的必要參考書。
所以有無讀過這本書影響甚鉅，然而偏偏本書已絕版，超級難入手。很幸運前同事有這本
書，還熱心整本掃描給我，才有機會把這個科目讀好（跪）。
已寫信至智慧局反映問題，詢問他們是否可以公開這本書，目前未取得回覆。如果有版友
需要這本書，可以先站內信跟我拿pdf檔，但請自己利用就好，勿再次散佈。
2.智慧財產局官網的［出席WTO/TRIPS會議出國報告］
https://www.tipo.gov.tw/tw/lp-93-1.html
每年的議題都差不多，其實看近二、三年的就差不多了。（而且他們的報告有很多部分都
是複製貼上往年的嘖嘖）
從考古題可以發現，考點幾乎就是歷年來有爭議的部分，從會議討論的議題可以抓到出題
方向。
3.Google
用考古題中的關鍵字下去google，通常都可以找到一些學者的文章，雖然這些文章往往無
法直接給出解答，但仍可從中發現相關的部分，整理多篇文章後多少可以拼湊出我們要的
答案（吧）
準備/考試策略：
1.本科目與時事高度相關，看新聞的時候可以試著與TRIPS的條文做連結。
2.[國民待遇/最惠國待遇原則]幾乎必考；[爭端解決相關議題]、[TRIPS與其他公約]、[
強制授權]、[生物多樣性公約]、[未公開資料(營業秘密)]一直是出題老師最愛。
3.本科目能考的梗不多，考古題出過的題目一定要把握，最好每一題都試著寫過擬答。
順便分享一下本次考試的答題架構：
一、（一）須符合TRIPS第31條專利強制授權之規定：
第31條款項眾多，想到幾個就寫幾個。
（二）須符合TRIPS第31條之1針對無製藥能力國家之特別規定：
1.第31條之1的由來（簡單講一下從2001年至2005年的決議歷程）
2.概述第31條之1的內容與涵攝。
二、（一）國民待遇、最惠國待遇原則的定義與例外
（二）丙國處理A公司與B公司之申請案時，應注意最惠國待遇原則。
（三）丙國處理A公司或B公司之申請案時，應注意本於國民待遇原則，待遇不得低於
C公司申請案。
三、前言：有別於其他智慧財產權條約，TRIPS有具體規定...（凸顯一下TRIPS的特色）
（一）WTO的爭端解決機制：
介紹爭端解決機構及其受理案件類別。
（二）爭端解決的運作程序：
諮商→爭端解決小組→小組報告→上訴→機構報告→監督與執行
程序外：隨時斡旋；調解、調停
（五）其他
希望本心得對於準備本科的版友有些許幫助，如果有問題也歡迎詢問。
最後順便想贈送以下書籍給需要的人，雖然版次不新了（汗）
歡迎站內信跟我索取(自付7-11店到店運費)。
除了[認識公平交易法]之外，其他都是全新無劃記狀態的。
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