#月旦實務選評 第1卷第3期(2021,9)
📕本期內容
【裁判精選】
🎯民事法裁判精選/陳忠五
🎯COVID-19行政法裁判精選/李建良
🎯刑事法裁判精選
──依職權裁定觀察、勒戒或不受理之判決假釋之已執行期間違憲(109台抗大1771裁定)/林鈺雄、王士帆
🎯土地法裁判精選
──耕地分割之限制/陳立夫
【裁判評析】
🔸解約權與損害賠償請求權
──最高法院103年度台上字第1457號民事判決評釋/陳聰富
🔸裁判上一罪與再審聲請之標的
──最高法院刑事大法庭109年度台抗大字第1221號裁定評析/吳燦
🔸共同行為之分別裁罰或單一裁罰?
──最高行政法院109年度上字第633號判決/林三欽
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#月旦法學教室 第228期(2021,10)
全世界的疫情持續發燒,未有停歇趨緩的走勢。因而所有的焦點都放在防疫與疫苗的討論之上。然而,誠如疫情剛發生時,有許多關於人身自由限制的憲法層次議題,曾有廣泛的討論。本期特別連載有二篇,「行政法研究室專題」邀請李建良老師,以居家檢疫所發生的實際行政爭訟案例,來探討行政處分所涉及的基本問題。另一連載「經濟刑法第四講」,由黃士軒老師就實務上常發生卻鮮少被探討的「多層次傳銷特別刑責」,進行深入的說明與探討。
另外,釋字第806號解釋,就街頭藝人表演許可,所涉及自治規則的限制,進行是否有違憲的審查,亦值得關注。法學論述欄目部分,邀請王志誠老師,就證券交易法第155條第1項第6款,有關散布流言或不實資料行爲之認定標準,從立法論、學說與實務見解的統整歸納後,提出其最終見解。
最後,本期大法庭選輯兩則裁定見解,係就廢棄物清理法第46條第4款,以及不獲會晤之郵寄掛號催吿函的生效時點,亦值得高度關注。
📕本期內容
【法學教室】
🎯法官聲請地方「自治條例」違憲/吳信華
🎯流抵約款/温豐文
🎯道路競駛與客觀結果歸責/古承宗
🎯販賣槍枝──不自證己罪拒絕證言權告知義務/王士帆
🎯簡政便民?同次股東會進行同額減資與增資之程序/張心悌
🎯神聖的受益權與附條件之解約金債權?/葉啟洲
🎯‧郵件投遞員從屬性的具體認定標準/林更盛
🎯我的著作、你的著作權?/王怡蘋
【特別連載】
🔸行政法研究室:第三講
行政處分的消滅、構成要件效力與行政爭訟──COVID-19居家檢疫的法學思考實驗/李建良
🔸經濟刑法:第四講
初探變質多層次傳銷行為罪(上)──以關於變質多層次傳銷行為之判斷的我國立法、學說與實務為中心/黃士軒
【法學論述】
✒證券交易法上散布流言或不實資料行為之認定標準/王志誠
【實務選編】
◾公法類
◾民事法類/曾品傑
◾刑事法類
【大法庭選輯】
📃行政程序法「時效規定」──最高行政法院109年度大字第4號裁定
📃部分土地共有人違反通知義務出賣土地之效力
📃違反毒品危害防制條例
【時事直擊】
◾街頭藝人取得許可證方可表演案──釋字第806號解釋
◾手機大戰開打──淺談專利授權
◾電機大廠經營權爭奪戰
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李建良 在 Facebook 的最佳貼文
第 18 集 當臺灣遇見疫情 (下)之一 (文字版)
我們應該努力讓自己不只把注意力只放在疫情數字的控制上,以免見樹不見林。而要更關注一些根本的問題。
上一集我們已經談過一些課題,這一集我們先來談政府的角色與作為。
1
中研院民族學研究所劉紹華教授,去年曾經寫過一本書,
談疫情時代的一些關鍵詞。
這次我問她,過了這段時間,會不會再加新什麼關鍵字。
劉教授說她會加「專家」這個關鍵詞。
為什麼?
劉紹華教授說:每天疫情指揮中心向大家提出報告,也說他們有個決策委員會。但是她問我:「你知道是哪些人嗎?」
這些人到底是誰,媒體要不到資料,法律學者也要不到資料。
她說:在我們所知道的世界許多民主國家裡,這是不會發生的事。
即使在臺灣也一樣。
在這一次疫情爆發之前,我們政府的運作也沒有這樣。
這麼重要的一個單位在決定這麼多重大的事情,裡面有所謂的決策委員會,但其中有哪些專家、委員,卻沒人知道,這樣的事情以前是沒有發生過的。
我問劉教授為什麼會發生這樣的事情。
她說這就是因為一旦我們把控制疫情的數字放在一切事情之首的時候,當然其他的事情都會放到其次,不受注意。
這麼重大的事情,決定的專家卻隱形了 ,這不是民主社會的常態。
中研院法律學研究所李建良教授,也有同樣的觀察。
他說:現在防疫權力這麼集中的情況,稀釋了法規上的一些正當性。
衛福部部長究竟是根據什麼法源來代行閣揆的職掌?
真正的指揮官是誰?
真正出了重大的問題,誰要來負責?
都是不清楚的。
疫苗的分配也是。到底有哪些科學基礎、價值選擇、政策衡量?
打疫苗的順序,又實際上是由誰來決定的?出了問題,如果要追究決策環節的時候,到底是誰要負責?
決策的透明度、決策的過程,到底是根據什麼標準跟流程做出來的?
這些目前也都是不清楚的。
所有這些,都是當政府在一切以疫情控制為最優先的時候,所忽略的事情。
2.
另外,當然還有公民權益的倒退。
劉紹華教授指出:去年疫情爆發之後,只禁止滯留湖北的臺灣人返臺;從別的地方返台的人卻沒有這種限制。
一個民主國家,把公民的基本權益做這種限制,是不該有的情況。
劉教授說:在這個過程裡,提出質疑,就會被要求團結;有不同的意見,又很容易被打成中共的同路人。
她說:從去年開始,中央的政策都在喊全島一致,一直到最近,所謂的要不要解封這樣的事情,才交由地方政府來決定。
她認為,這是因為亞洲經過威權文化洗禮的地方,都容易就以為團結就是整齊劃一。
但她說,看教宗這本書就會知道,像教宗講的團結, 就比較像是禮運大同篇裡面所講的 「君子和而不同,小人同而不和」。
「如果不能容納多元的聲音,那到底怎麼形成一個社會的共識?怎麼形成真正的所謂生命共同體呢?」她問。
政大公共行政學系杜文苓教授也說:在一個社會裡面怎樣調節不同的意見,互相尊重,讓不同的意見可以創造出新的思考和解方,是極關重要的。
杜教授說:教宗在這本書裡面講 「不同意見 可以保留高音處的和弦」。這樣才可以使得社會的聲音更繽紛,更豐富,不落俗套。
此外,李建良教授也指出:就是疫情期間很多會議都採取網上會議的時候,視訊時代人與人之間的溝通效率會減弱,重要的決策很容易就被輕鬆通過。
而線上型式的利弊就是,一方面有利於資訊的傳播、記錄,
但不利的一點就是公共政策會如此決定。
李建良教授也特別提醒:數位足跡的資訊掌控跟使用,事後如何還權於民,或者說是如何還私於民,這些事情也都是政府應該事先就清楚說明的。不能等到人民要求說明一點,政府才做一點。
3
除了政府的角色之外,公民社會的課題也非常關鍵。
清大通識教育中心的林文源教授,這一年多來一直在密切觀察臺灣在疫情時代所發生的種種現象。
他說:就像世界經濟在疫情爆發之前重視全球化的長練,而疫情爆發之後開始注意各地區的短練,台灣對疫情的關注和因應,也有長練和短練。
林教授說:臺灣的疫情,其實可以分成前後兩個階段。
今年五月之前,很容易讓人覺得台北就是全台灣,非常中心化,也像是重視的是長練。
而今年五月之後的第二階段,才開始更注意各地當地的現象,在地化的討論和因應。
林文源教授觀察上半場的另一個現象是 :大家的討論都好像參加政論節目,而下半場則出現比較多的個人化的行動,實質考量。
假新聞很多,但是主動對抗假新聞,補資訊漏洞的人也多起來。
「臺灣跟中國的較量,從過去政府之間好像是長程飛彈的較量,改為現在民間的巷口的肉搏戰。」他說。
當萬華茶室事件爆發後,固然有很多人在污名化,但是也很多 NGO 的從業人員在關心這些弱勢者,為她們發聲。
所以他說看到民間很多人在主動論述,幫我們釐清社會的樣貎,因而可以準備未來可以做什麼事情。
因此,林文源教授說他看到很多人像是在日常生活裡進行個人的社會運動。
許多其他學者也有相同的觀察。
杜文苓教授說:如果只看主流媒體,會只看到對立立場的相互指責,看不到社會有什麼其他自主性的力量。
但事實上,杜教授說,像社會出現對萬華茶室的污名化之後,出現很多自主性的草根力量在行動,協助街友、性工作者。
她說,這是我們社會可貴而重要的力量,也是我們面對未來挑戰的靭性力量。
中山大學社會學系的趙恩潔教授提醒要注意兩大結構性的問題。
第一是要注意資本的不平等。
她提出所謂 COVID 難民這個概念。
她說,這一次疫情的傳播,全世界皆然,都是因為有些人可以搭飛機在空中到處旅遊 , 所以造成了快速的全球性蔓延。
然後等疫情爆發之後,以臺灣為例,很多人就因為臺灣安全,就回到了臺灣;可是等到臺灣的疫情爆發,疫苗又短缺的時候,這些人就又馬上又離開臺灣,
再到其他可以打疫苗,他們認為更安全的地方。
趙教授認為這是一種資本的不平等。
有些人有條件一直這樣飛來飛去,不但造成了病毒的傳播,又能夠這個及早找到自己認為安全的避風港。
相對之下,社會裡比較弱勢的人,沒法像他們這樣移動的人,居於非常不利的情況。
趙教授提醒的第二點,是大規模農業和養殖動物的問題。
養殖動物從以前開始就是很多傳染病的起源,目前當然更是我們要小心的源頭。
而她看到現在許多人因為這次疫情,已經改變自己的注意,
改為開始注重在地的生活圈,發展農業自主。
她認為這也是公民社會裡大家在實踐勇敢夢想的行動。
4
在一個公民社會裡,溝通當然是非常重要的。
劉紹華教授說,所謂觀察問題,並不光是說「看」到問題就可以。
光是「看」,也可能會「睜眼說瞎話」。
她說:觀察問題,需要有一段距離,才能需要「景深」。有了景深,才會觀察得立體化。
劉教授說,但是臺灣的人口密度很高,大家都很貼近,所以討論公共議題的時候,經常難以產生必要的「情緒距離」和「眼光距離」,也就難以產生「景深」。
她說:這一點是需要我們注意的。
對於如何溝通,台北醫學大學林益仁教授提出一個觀點。
林益仁教授長期觀察原住民文化,參與原住民的活動。
他說:台灣的地理很特別。從海平面上升,到亞熱帶、溫帶,甚至到高山是寒帶。 所以我們的植物生態非常多元。
林教授說我們的社會也是一樣。人口有非常有多元的各種背景,和澳洲一樣也是墾殖社會,但是擠在一個小很多的土地上。
所以林益仁教授認為:我們社會的對話,可以參考原住民的這個方式。
他說,泰雅族裡面有句話話叫「 sbalay」。
「balay」就是真相,「sbalay 」就是找尋真相,和解。
所以當泰雅族碰到他們族裡面出現爭議的時候,就會把大家找來,都坐在一起 ; 你把你看到的講出來,我把我看到的講出來,他把他看到的講出來 。
林教授說,通常大家把自己所看到的東西都講出來,轉了一圈之後,
大家大致就會有一個答案出來了。
所以,林益仁教授認為:這是我們可以向原住民借鏡參考的一種溝通跟對話的模式。
我們談過了疫情時代為什麼不能只是關注每天確診人數、死亡人數這些表面上、結果性的指標,卻不注意其他更根本、更原由性的課題之後,下面最後一集,我們來談一下疫情時代,我們為什麼需要勇敢地夢想、有一個美好的夢想,以及台灣想要進入國際社會所該有的準備。
謝謝大家。
我們最後一集見。
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中科三期開發案,最近又被台北高等行政法院裁定停止執行,環保署和國科會今天都表示,一定會抗告到底,目前進駐的廠商,包括友達和旭能光電,營運不會受影響,但是環保團體的律師呼籲行政機關,不要一錯再錯,應該依法停工停產,讓環評進入第二階段。
去年中科三期七星園區被法院裁定停工時,行政院長吳敦義形容它是一張符咒,沒想到舊的符咒才撕下半年,法院又貼上一張新的,台北高等行政法院最近裁定、開發案的環評結論、和開發許可都要停止執行,而國科會也再度搬出停工不停產來因應,農民和律師倒是不意外,卻認為行政機關一錯再錯硬坳。
雖然這次裁定,法官並沒有直接裁定廠商友達和旭能,停止執行建築等使用執照,但律師認為,這無損於法院要求全面停工的精神,而台大教授李建良也肯定、法院能為了保護農民與環境,做出這樣的裁定,更認為,最大的意義在於這次法院引述之前的確定判例,再次否定環保署、不讓環評進入第二階段審查的的做法。
面對自認專業審查通過的新環評、被停止執行,環保署說要抗告到底,並對法院的裁定頗有微詞,表示環評要不要進二階,是環保署的行政裁量權限,是法院對事實認知不實。國科會也表示告到底,而就算再來一張、行政院長所說的符咒,廠商的營運還是不受影響。
記者林靜梅邱福財台北報導。"
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主講人:。 李建良 │臺灣大學法律學院教授【講綱】•暫時權利保護制度的規範體系•停止執行的制度旨趣•停止執行的程序結構•停止執行的聲請要件•停止執行 ... ... <看更多>
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