【納粹後的德國,如何轉型正義?】
有些國家認為,對加害者進行追訴,是轉型正義最關鍵的部份,藉此伸張正義,建立良好的法治基礎。
至於怎麼做?通常的審判機制區分成「國內刑事追訴」與「國際追訴機制」。
像是戰後同盟國為了處理戰爭發動者與嚴重的人權侵害問題,即在該國紐倫堡的國際軍事法庭,審理戰犯問題;此外,德國也在境內針對納粹時期的不法行為,打造加害者與國家間的刑事訴訟關係。
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★ 世紀的審判:紐倫堡大審
紐倫堡審判的緣起來自盟軍反抗納粹 ,盟軍在戰勝後,開始面對另一重要問題:誰該為這些罪行負責?
因此,歐洲戰場的四大戰勝國,便在紐倫堡開設軍事審判庭,開始審判戰犯,並且 同盟國更將許多納粹領導人予以起訴,強調其不贊同把戰爭責任綁在「國家組織」身上,反而應確認具體行為責任要由哪個特定的人來背負。
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★ 德國怎麼追訴?
德國法院仍從 1945 年開始,與盟軍同時對納粹時期的犯行進行刑事追訴。戰後西德政府針對相關納粹犯行之追訴時效即將屆至,應如何處理,曾進行憲政與實務面向爭辯,後在無違憲疑慮的前提下,修法將殺人罪的追訴時效延長至30年。其後來更於 1979 年,將殺人罪名之訴訟時效完全廢除,使檢察官得以永久性地起訴納粹的屠殺行為,只要犯罪行為人還活著,檢察官原則上就可以將之起訴。
但這仍有其極限。
例如「恐怖伊凡」,聽說曾「親手」將數百位猶太人送入毒氣室;因此,他在 1986 年被送往以色列受審,並在 1988 年被判處死刑,但在 1993 年時,因以色列最高法院證實「恐怖伊凡」另有其人,撤銷他的罪名。
獲釋後,他回到美國繼續生活,但後來因檢調單位找到被他帶進毒氣室的「受害者名單」等罪證,將他送往德國受審,隨後在 2011 年被控謀殺、判處 5 年徒刑,但他在去世前,都還在提起上訴。
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★ 加害者如何究責?
討論最為熱烈的問題就是:東德時期的邊境守衛及其上級長官,是否要為射殺「翻越邊境」的人民,負起刑事責任,畢竟那是法律所規定的。
而柏林圍牆建成後,首次發生擊斃情況,是發生在 1962 的 Peter Fechter 事件。Peter Fechter,當時 18 歲,是建築圍牆的工人,他利用修築隔離牆時,與朋友 Kulbeik 藏在邊境檢查哨附近的一個木匠工作室裡,企圖投奔到西柏林。
當 Kulbeik 已成功越過牆, Fechter 正準備跟著越過牆之際,卻被東德士兵槍擊。遭受槍擊後,他並沒有立刻死亡,而是爬回靠近東柏林鐵網圍籬邊求救。在長達一小時的時間裡,都等不到任何一方的醫療援助,終於失血過多而死。
後來當時兩名向 Fechter 開槍的東德士兵分別被判刑 21 個月及 20 個月。
在向法庭承認罪行之後,兩名士兵都為當年的射擊道歉,並為當年的行為悔恨,但也表示這是出於當年的職責所為。
然為何明明是合法行為,卻要被判有罪?
這是因為前述判決作成前, 1996 年德國聯邦憲法法院即表示: 原則上犯行的確只有在違反當年東德有效的法律時才應受到制裁。
但在極端例外的狀況,特別是基於歷史的偶然,民主德國的法院必須依據非民主東德政權的舊法律進行審判時,如果東德政權的刑法規定一方面嚴禁殺人,一方面卻又把不正義的屠殺行為列為可以被正當化的殺人理由,等於是違反了憲法的法治原則。
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★ 那台灣呢?
目前大家對於加害者的想像,就是集中在對於威權領袖的責怪,但是對於整個社會各個職位上的加害行為,卻是缺少像德國這樣更細緻的檢討咎責。
當然原因也在於因為台灣的民主轉型和平,讓轉型正義在過程中被犧牲,加害者的討論十分缺乏。
正如這幾次舉辦活動中,一直有民眾提及:「時間,對於這些加害者來說,已經太寬容了。」
那我們該怎麼做呢?更多的資訊,在下面的網站。
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更多資訊請見
#撥開迷霧:釐清威權統治時期加害者責任討論會議網站
https://identify-tjc.com/
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#法律白話文運動
同時也有1部Youtube影片,追蹤數超過15萬的網紅黃國昌,也在其Youtube影片中提到,1. 我曾多次提醒司法院,政策推動必須開大門走大路、別搞黑箱操作。2011年馬政府執意推動「觀審制」,當時的司法院組成委員會時,對外昭告「沒有既定立場」。然而,委員會都還未作成結論,媒體已大篇幅報導「觀審制」的具體內容,根本是「先射箭、再畫靶」。 離譜的是,2017年司法院推動「參審制」,再度進行...
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刑法第165條湮滅刑事被告案件證據罪也有一陣子沒考了,幫同學們整理涉及本條的幾個考點:
1、單獨與多數涉案問題,對於關係「他人」之影響(註1)
如果行為人單獨涉案,即以行為人自己是否涉案為標準;如果有複數行為人參與(無論是正犯或共犯),處理上必須遵守「僅關係他人」刑事被告案件的證據,換言之,只要跟自己有關,此時立法者即認定行為人欠缺期待可能性,符合自我庇護而不罰。
然而,在犯罪參與時,行為人甲為了避免自己受刑事訴追,經由湮滅自己刑事證據的行為而湮滅其他共犯的證據時,甲能否排除湮滅刑事證據罪的刑責?
解釋上,只要呈現犯罪參與的結構,無論是何人的刑事被告證據,都是「自己」的刑事被告證據,與他人無關,這也是從自我庇護的想法推出的結論。
早期實務反而從刑法第167條的反面解釋,而得出共犯不罰的結論,但其實是訴諸自我庇護不罰即可。最高法院25年度上字第4435號判例(已停止適用):「刑法第一百六十五條所謂湮滅關係他人刑事被告案件之證據,必以所湮滅者非其本人犯罪之證據為要件,否則縱與其他共犯有關,亦難律以該項罪名。此觀於同法第一百六十七條就配偶及其他血親姻親等圖利犯人而犯該條之罪特設減免其刑之規定,則共犯為其本人之利益而犯時,並不包含在內,自可得當然之解釋。」
2、何謂「刑事被告案件」?
本罪「刑事被告案件」所指涉的範圍有多廣?從程序法的角度觀之,實務向來以「偵查」時點作為區分時點,倘若尚未開始偵查,即無刑事被告案件可言 (參刑事訴訟法第228條第1項規定)。
■ 最高法院94年度台非字第53號判決
刑法第一百六十五條所謂「刑事被告案件」,指因告訴、告發、自首等情形,而開始偵查以後之案件。
相對於實務,較多學說從實體法的角度觀之,「刑事被告案件」應指「業已發生的刑事案件」,檢察官是否開始追訴,並不重要。詳言之,凡是「將來可得為刑事被告的案件」均該當本條的要件,不以司法程序已開始者為限。原因在於,案件開始偵查後行為人湮滅證據,固然有害真實發現,然而於開始偵查前湮滅他人證據者,因該項證據將來也可能成為刑事被告案件的證據,若予以湮滅,同樣會有礙於發現真實。(註2)
上述的思考都立基於行為人是否在「被告地位」下犯刑法第165條之罪。也對於被告地位形成的理解不一。實務採文義解釋,學說採目的解釋,到底哪個好?實際上,如果從罪刑法定原則的角度思考,要貫徹罪刑法定主義,那由於行為人犯罪當下並不叫做「被告」,故不該當其文意。但這樣也會產生不小的處罰漏洞,因此可參考日本法的修正方式,將「被告」一語刪除,甚至規定成「刑事不法行為之證據」,以期明確。(註3)
________________
註1:本段綜合整理自許澤天,刑法分則(下),2020年7月二版,頁536;黃惠婷,刑法分則專題研究系列之十一/湮滅刑事證據罪修法之芻議,月旦法學雜誌第158期,2008年6月,頁265-266。
註2:林山田,刑法各罪論(下),2005年9月五版,頁236-237;許澤天,刑法分則(下),2020年7月二版,頁537。
註3:蔡聖偉,湮滅刑事證據——最高法院94年度台非字第53號刑事判決,月旦裁判時報第20期,2013年4月,頁113。
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超過八行,薩瓦低咖。
從同志婚姻合法、到通姦除罪,
看到釋憲之後某些鄉民的恐慌和崩潰程度,
就更慶幸且佩服這一屆大法官的勇氣和智慧了。
去年擔心自己的老公老婆可能因為同性婚姻合法而出櫃的人們,
這兩天又開始擔心起自己的老公老婆可能因為通姦除罪而出軌~
試問,這一年來,老公老婆們,有幾個真的因爲修法而變成同性戀嗎?
法律如果有這麼強大的威力,
社會就不是現在這個模樣了。
出櫃、出軌,
都觸及到人之所以為人最核心的本質和情感。
都不是法律所能阻止或挽回的。
法律最多只能做到讓財產公平分配、用合理的金錢來賠償撫慰。
同志婚姻涉及「婚姻自由」、「人人平等」;
通姦罪涉及「性自主權」、「隱私權」、「性別平等權」⋯⋯
這些基本人權的議題,
都是早在我大學時代法律系課堂上就常常出現的思辨,
甚至從我高中開始就早已經是老掉牙的「辯論題庫」,
但,為什麼,歷經二三十年了,
對於所謂「民意的多數」,
這些「基本的人性尊嚴」,
卻仍然是陌生遙遠 而難以理解、接受的概念?
為什麼台灣社會整體的法治教育、人權教育,
仍進展得如此牛步?
要打造更進步的台灣,
恐怕不能只靠大法官。
那麼我們還應該為站在對立面的廣大民眾,
再多做點什麼呢?
**
先來做一點點法普,簡單紀錄一下這個讓台灣人權大躍進的釋憲案。
🍀首先,通姦除罪,
只是讓國家不再以「刑罰」來制裁無關「公益」的私人感情問題,
不再用國家機器侵犯個人的性自主權、隱私權等人性尊嚴;
但民法上,仍然可以主張「侵害配偶權」。
婚姻既然是兩個人你情我願的民事契約關係,
就回歸民法,
當有一方毀約,
就對違約者請求金錢賠償,
也比讓對方坐牢、純粹滿足報復心理,
來得有實益。
🍀現行通姦罪除了侵害「#性自主權」,
實務上也造成「#懲罰女性」的「#性別不平等」現象。
根據統計:
提告階段,被告男性多於女性,性別比約111,
但判決結果,
每處罰100位通姦罪女性,卻只有81位男性受罰。
司法院長 #許宗力大法官的協同意見書
寫得坦白:
「在我國的社會文化脈絡下,即使在性別平等日益受到重視的今日,
對婚外性行為管制與處罰仍帶有濃厚性別意涵,
同時對於男女發生婚外性行為的價值判斷存在雙重標準:
同樣是參與婚外性行為,
女性通姦者遭到社會斥為淫娃蕩婦,
而男性通姦者都只是犯了「天下男人都會犯的錯」;
女性永遠背負著貞節牌坊,要從一而終,
通姦根本十惡不赦,沒浸豬籠就算了,還敢奢望得到原諒;
而男性腳踏兩條船,
不僅容易獲得原諒,
甚至為世人所暗自欽羨。」
**
🍀落落長的解釋理由,摘要重點如下,值得一讀:
1、婚姻係配偶雙方自主形成之永久結合關係,
除使配偶間在精神上、感情上與物質上得以互相扶持依存外,並具有各種社會功能,
惟隨著社會自由化與多元化之發展,
#婚姻關係中個人人格自主(包括性自主權)之重要性,已更加受到肯定與重視。
2.禁止有配偶者與第三人間發生性行為,
係對個人得自主決定是否、及與何人,發生性行為之性行為自由,
亦即「#性自主權」所為之限制。
「性自主權」與個人之人格有不可分離之關係,
為「#個人自主決定權」之一環,
與「#人性尊嚴」密切相關,屬憲法第 22 條所保障之基本權。
3. 限制人民受憲法保障之「性自主權」應符合憲法「#比例原則」,
須符合目的正當性,且該限制有助於目的之達成,
又別無其他相同有效達成目的、而侵害較小之手段可資運用,
而與其所欲維護法益之重要性亦合乎比例之關係。
4.配偶雙方忠誠義務之履行,固為婚姻關係中重要之環節,
然婚姻忠誠義務尚不等同於婚姻關係本身。
配偶一方違反婚姻忠誠義務,雖可能危害或破壞配偶間之親密關係,但尚不當然妨害婚姻關係之存續。
以刑罰規範制裁通姦與相姦行為,
即便有助於嚇阻此等行為,
然就維護婚姻制度或個別婚姻關係之目的而言, 其手段之適合性較低。
5、基於「#刑法謙抑性」原則,國家以刑罰制裁之違法行為,原則上應以
侵害「#公益」、具有反社會性之行為為限,
而不應將損及個人感情、且主要係私人間權利義務爭議之行為
亦一概納入刑罰制裁範圍。
6、婚姻制度固具有各種社會功能,而為憲法所肯認與維護,
惟 婚姻制度之社會功能已逐漸相對化,
且 #憲法保障人民享有不受國家恣意干預之婚姻自由,
包括個 人自主決定「是否結婚」、「與何人結婚」、「兩願離婚」,以及與配偶共同形成與經營其婚姻關係(如配偶間親密關係、經濟關係、生活方式等)之權利,日益受到重視。
又 #婚姻之成立以雙方感情為基礎,是否能維持和諧、圓滿,
則有賴婚姻雙方之努力與承諾。
婚姻中配偶一方違背其婚姻之承諾,
尚不致明顯損及「公益」,
故國家是否有必要以刑法處罰通姦行為?
7. 通姦罪不僅直接限制人民之「性自主權」,
且其追訴審判程序亦必然干預人民之「#隱私」。
個人之性自主權, 與其人格自由及人性尊嚴密切相關。
處罰通姦及相姦行為,#直接干預個人性自主權核心範圍 之程度,堪認嚴重。
再者,通姦及相姦行為多發生於個人之私密空間內,不具公開性。
其發現、追訴、審判過程必然侵擾個人生活私密領域及個人資料之自主控制,
致 #國家公權力長驅直入人民極私密之領域,
而嚴重干預個人之隱私。
國家以刑罰制裁手段處罰違反婚姻承諾之通姦配偶,
雖不無「懲罰」違反婚姻忠誠義務配偶之作用,
然因 #國家權力介入婚姻關係反而可能會對婚姻關係產生負面影響。
8. 通姦及相姦罪之成立,以男女共犯為必要,
其男女人數理應相當。
但長年實際適用結果有「#性別失衡」之現象。
**
🍀大法官第791號解釋文:
1. 刑法第 239 條規定:「有配偶而與人通姦者,處 1 年以下有期 徒刑。其相姦者亦同。」
對憲法第 22 條所保障「#性自主權」之限制,與憲法第 23 條「比例原則」不符,應自本解釋公布之日起失其效力。
2. 刑事訴訟法第 239 條但書規定:「但刑法第 239 條之罪,對於 配偶撤回告訴者,其效力不及於相姦人。」與憲法第 7 條保障「#平等權」之意旨有違,且因刑法第 239 條規定業經本解釋宣告違憲失效而失所依附,故亦應自本解釋公布之日起失其效力。
**
憲法法庭辯論時,鑑定人台北大學法律系教授蔡聖偉 Sheng-wei Tsai學長就一針見血指出:
#法律無法製造或撲滅愛情的火焰
#刑罰無法讓人不變心
誠如通姦罪釋憲聲請人之一的林孟皇 Menhwang Lin 法官所言:
「#人類情感的尊重與體認必須發自內心不能用刑罰逼迫。
我們每一位公民都該深思及學習的是,
#自己的情感與婚姻得靠自己。」
長年推動通姦除罪的老朋友 交大法律系 林志潔 LIN Chih-Chieh - Carol Lin教授,人在美國做學術研究也不忘隔海提醒大家:
二心既不同,各還其本道,
解怨釋心結、何必相恨憎,
相離莫相忘,#且行且珍惜。
*照片為六年前,主持第一屆「唐獎」論壇,
其中一場的主講者,正好是我的行政法啟蒙-許宗力老師,
以及許宗力老師的老師-來自德國哥廷根大學的知名教授Christian Starck(許老師跟Starck 教授介紹說,我應該稱呼他『師祖』😂)
於是我們就留下這張難得「三代同堂」照~
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1. 我曾多次提醒司法院,政策推動必須開大門走大路、別搞黑箱操作。2011年馬政府執意推動「觀審制」,當時的司法院組成委員會時,對外昭告「沒有既定立場」。然而,委員會都還未作成結論,媒體已大篇幅報導「觀審制」的具體內容,根本是「先射箭、再畫靶」。
離譜的是,2017年司法院推動「參審制」,再度進行這種「先射箭、再畫靶」、「放消息、帶風向」的惡劣操作。
2. 關於「人民參與審判」的形式,日前有媒體報導司法院政策大轉彎,轉向陪審制。司法院馬上發聲明嚴詞否認。
我進一步詢問司法院:這是假新聞、還是司法院說謊?司法院葉麗霞副秘書長表示從未參與會議,無法回答。
3.我已多次質疑:前中央廣播電台董事長朱婉清侵占公款最後卻沒事,到底是誰在縱放貪污犯?
➡朱婉清被起訴後棄保潛逃美國,拖過十年追訴期間,法院給予「免訴」判決。請問法務部,當初是誰決定不上訴的?
➡中央廣播電台是政府出資、依法設立之公法上財團法人。請問法務部:朱婉清身為中央廣播電台的董事長,侵佔公款,是否「刑法上的公務員」?當初檢察官為何不以《貪污治罪條例》訴追?
今日已是第三度詢問法務部,沒想到法務部蔡清祥部長還是無法回答。我進一步要求部長承諾:法務部如果認為法規解釋上存有模糊空間,應立即推動修法,不能讓國家刑罰權開一個大漏洞,縱放貪污罪犯。
附註:
2019-3-18 這是假新聞、還是司法院說謊?
https://reurl.cc/Rq3Xe
2019-3-15 蘇貞昌內閣總質詢:司法改革的成效 蘇院長滿意嗎?
https://reurl.cc/4rVp3
2019-3-7 請問法務部:誰放了朱婉清?
https://reurl.cc/80mzj
2017-8-14 推動司改,可以不要和馬政府一樣墮落嗎?
https://reurl.cc/Vzb1Z
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