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〔#祭祀公業派下員傳男不傳女，合憲？#從釋字728看國家保障基本權之義務〕
先前的文章〔#基本權利理論#人民有ＯＯ的自由？〕介紹了基本權利類型及相應國家義務，而國家對於基本權利保障的義務，包括禁止過度侵害與禁止保護不足。
然而，此兩者在個別問題中通常是一體兩面，國家作為保障基本權的角色，在此兩者之間應該如何平衡？今天就從釋字第728號解釋與壯士們聊聊國家對於基本權之取捨與平衡。
▌釋字第728號解釋之爭點所在
釋字第728號解釋之審查標的為「祭祀公業條例第四條第一項前段之規定」（下稱本規定），也就是說，大法官須判定本規定所稱「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之」是否合憲。
而本規定中提及之「規約」依循傳統之宗族觀念，大都限定以男性為派下員，多數情形致女性不得為派下員。這樣的情形，是否有違憲法第七條所保障之性別平等？
▌祭祀公業和派下員是什麼？
根據祭祀公業條例第三條之規定，祭祀公業為「由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體」，其成員多為同姓宗親或親戚。而祭祀公業中之財產多以不動產居多，擁有祭祀公業管理權，通常等於享有一定程度之地方人脈。
而根據上開同條規定，派下員為「祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人」，其所擁有之權利則稱作派下權。然而，因祭祀公業所涉及之土地複雜，故其常因派下權不平等而產生糾紛。
▌大法官怎麼說？
大法官認為，祭祀公業的設立及存續，涉及設立人及其子孫的結社自由、財產權與契約自由。
又本規定中所提之規約涉及私法上結社及財產處分行為，基於憲法第十四條、第十五條，及第二十二條對於結社自由、財產權、契約自由與私法自治的保障，原則上應予以尊重。
且祭祀公業存在於台灣社會已久，人民早已發展出一套彼此共同遵守的實踐方式。若積極用法律去規範人民應該如何運作，可能侵害人民長久以來的法律確信，也可能造成法秩序之動盪。
故雖本規定造成了「實質上的差別待遇」，然其形式上並未以性別作為認定派下員之標準，且為維護法秩序之安定與法律不溯及既往原則，仍應認為本規定合憲。
▌過度侵害與保護不足的拉扯
然而，這樣避免過度侵害結社自由與財產權等基本權利的同時，也造成了對婦女地位平等保護不足的問題。
事實上，真正的關鍵不在於派下員的資格，而在於女性繼承財產與持份，以及此身份及財產衍生之社經地位。若家族中之女性有意祭祀祖先（如繼承姓氏），卻單純基於性別無法獲得財產，可能與民法以特留份保障女兒之立意相左。
大法官亦在解釋文中提及本規定對於人民基本權保護不足之處，如祭祀公業條例第四條第一項後段之規定「無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」
即是以性別作為認定派下員之標準，又其他規定雖已基於性別平等原則為相關規範，整體派下員制度之差別待遇仍然存在。
然國家基於憲法第七條及憲法增修條文第十條第六項，應有促進性別地位實質平等之義務，又參酌聯合國「消除對婦女一切形式歧視公約」（CEDAW）之規定，對於女性應負有積極之保護義務，藉以實踐不同性別地位之實質平等。
▌合憲非難
這種情形一般稱作「合憲非難」，即該規範目前雖合憲有效，但仍具有違憲疑義，大法官通常會在判決理由中提醒立法機關該法規應與時俱進，適時檢討修正。
也因此，行政院及其他立委們為實現憲法所保障之性別平等精神，及配合「消除對婦女一切形式歧視公約」，保障女性享有平等法律權利，皆針對祭祀公業條例提出許多修正草案，希望就法律權益上實質促進性別平等。可惜這些提案最終都石沈大海，至今尚未通過。
▌不同意見
認為本案違憲的大法官們也提出了不同意見書。
羅昌發大法官認為，本規定表面上雖無歧視之文義，但我國社會以男性作為祭祀祖先之主體的傳統觀念已形成對女性之「結構性歧視」或「系統性歧視」。
羅大法官主張「其規定已超乎『間接歧視』之情形，而極為接近形式上之差別待遇或直接歧視。」並力持國家應積極消除對女性具有歧視目的、效果，及其對女性角色定型之偏見、習俗與慣行。
李震山大法官則表示，私法自治與法安定性並不足以構成排除平等之事由，私人間的法律關係不應基於私法自治而排除於基本權效力之外。
▌結論
釋字第728號解釋展現了多數大法官對法安定性與進步價值的取捨，多數意見選擇尊重現存的法秩序，以合憲非難的方式去處理。
對若以進步價值的角度論之，可能會對大法官的決定有所困惑及疑慮。然而，憲法貴為國家基本大法，更須尊重法體系，因為法律不安定，憲法也就不會安定哦！
換作各位壯士們，會如何取捨呢？歡迎在下方留言告訴我們！
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地方自治團體釋憲 在 [課業] 行政法---自治條例有違憲之虞- 看板Examination 的推薦與評價
此題出自於105年司法特考 綜合法學的第13題。
Q：直轄市制定自治條例，因涉及罰則而報請行政院核定，
但行政院認此自治條例有違憲之虞。下列敘述何者正確？
(A)行政院得向大法官聲請解釋該自治條例為違憲
(B)該直轄市的議會得向大法官聲請解釋該自治條例為違憲
(C)該直轄市對行政院的「拒絕核定」，得向大法官聲請釋憲
(D)該直轄市對行政院的拒絕核定應先提起行政爭訟，
待確定終局裁判後主張其基本權利受侵害而聲請釋憲。
正確答案(A)
阿摩標示這題為"困難"，
最佳解居然一句話帶過：知識應該分享而不是隱藏。
林清老師的書，解析僅寫"依大法官釋字第527號"。
我看完527號還是覺得有些霧煞煞，請先進們指正。
以下為527號的解釋文節錄：
有無牴觸發生疑義得聲請司法院解釋之規定，
係指就相關業務有監督自治團體權限之各級主管機關，
對決議事項或自治法規是否牴觸憲法、法律或其他上位規範尚有疑義，
而未依各該條第四項逕予函告無效，向本院大法官聲請解釋而言。
=>A選項正確
地方自治團體對"函告無效之內容"持不同意見時，
應視受函告無效者為自治條例抑自治規則，
分別由該地方自治團體之立法機關或行政機關，
就事件之性質聲請本院解釋憲法或統一解釋法令。
=>這裡的關鍵之處在於函告無效，
地方立法or行政機關才可以聲請釋憲。
再回頭看題目......
"行政院認此自治條例有違憲之虞"，
並未提及函告無效這檔事，
因此直轄市的議會不得向大法官聲請解釋該自治條例為違憲嗎？？
地方行政機關對同級立法機關議決事項發生執行之爭議時，
應依地方制度法第三十八條、第三十九條等相關規定處理，
尚不得逕向本院聲請解釋。
=>這裡是說地方行政機關和立法機關有爭議時，
用地制法38、39條解決，不得向司法院聲請解釋。
原通過決議事項或自治法規之各級地方立法機關，
本身亦不得通過決議案又同時認該決議有牴觸憲法、
法律、中央法規或上級自治團體自治法規疑義而聲請解釋。
=>這裡講白話一點，地方立法機關不能自己打臉後又聲請釋憲。
從這裡可以得到B選項錯誤。
(該直轄市的議會得向大法官聲請解釋該自治條例為違憲，
此為自己打臉行為。)
有"監督地方自治團體權限之各級主管機關"，
依地方制度法第七十五條對地方自治團體行政機關
（即直轄市、縣、市政府或鄉、鎮、市公所）辦理
該條第二項、第四項及第六項之自治事項，
認有違背憲法、法律或其他上位規範尚有疑義，
未依各該項規定予以撤銷、變更、廢止或停止其執行者，
得依同條第八項規定聲請本院解釋。
=>這裡的關鍵是監督地方自治團體權限之各級主管機關，
認為自治事項有違背上位規範，得聲請釋憲。
如上述處分行為有損害地方自治團體之權利或法律上利益情事，
其行政機關得代表地方自治團體依法提起行政訴訟，
於窮盡訴訟之審級救濟後，
若仍發生法律或其他上位規範違憲疑義，
而合於司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款之要件，
亦非不得聲請本院解釋。
=>若有損地方自治團體之權利，窮盡救濟後，
仍有疑義，得聲請釋憲。
我不曉得這裡是不是針對C選項？
針對"拒絕核定"這檔事，必須窮盡救濟之後才能聲請釋憲？
但題目並沒有寫說"逕向"司法院聲請釋憲，看起來似是而非。
此外，這裡似乎也有帶到D選項，
只是按照這裡的解釋文，D似乎是對的!? XD
不知"拒絕核定"這件事的救濟到底是什麼？
無關地方自治團體決議事項或自治法規效力問題，
亦不屬前開得提起行政訴訟之事項，
而純為中央與地方自治團體間或上下級地方自治團體間之權限爭議，
則應循地方制度法第七十七條規定解決之，
尚不得逕向本院聲請解釋。
=>中央和地方或自治團體間的權限爭議，
依地制法解決，不得直接聲請釋憲。
這裡好像又在講C選項？
"拒絕核定"這檔事算不算中央和地方或自治團體間的權限爭議？
若算，則不得聲請釋憲，C選項即錯誤。
排版有些亂，請見諒。
我想請教的重點是C、D兩個選項怎麼改？
以及"拒絕核定"這件事算不算權限爭議？其救濟又是什麼？
煩請先進們指教，感激不盡。
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