【導讀最新實務－106台上292判決－第227條、第228條之罪如何競合？】
關鍵字：#實務必考熱區、#性自主權、#性自主意思決定、#吸收關係、#重行為吸收輕行為
最高法院於106年1月19日作成106台上292判決，此判決對於第227條、第228條之罪如何競合？有所闡釋，簡述如下：
Qoute：「…按刑法第二百二十七條第一項、第二項之對於未滿十四歲之男女為性交、猥褻罪，係以被害人之年齡作為構成要件之一，立法意旨係衡酌未滿十四歲之我國男女，身心發育未臻健全，智識尚非完足，不解性行為之真義，客觀上否定其具有同意為性行為之能力，所保護之法益，雖非無私人之性自主權，然毋寧多係基於國民健康之公共利益。而同法第二百二十八條第一項、第二項之利用權勢性交、猥褻罪，係因加害之行為人與被害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他類似之關係，而利用此權勢或機會，進行性侵害，被害人雖同意該性行為，無非礙於上揭某程度之服從關係而曲從，性自主意思決定仍受一定程度之壓抑，故獨立列為另一性侵害犯罪類型，但如被害人係未滿十四歲之人時，即應依吸收關係（重行為吸收輕行為），直接課以對於未滿十四歲之男女為性侵害罪責。原判決未見及此，就此部分，不依『重行為吸收輕行為』之法理，優先適用刑法第二百二十七條第二項，對於未滿十四歲之女子為猥褻行為罪規定處斷，竟均論以同法第二百二十八條第二項利用權勢猥褻罪，自有適用法則不當之違法。…」
👉106台上292判決闡釋：
1、第227條之罪（與未滿14歲之男女性交猥褻罪）保護法益為性自主權，立法者否定未滿14歲之人具有同意為性行為之能力。
2、第228條之罪（利用權勢性交猥褻罪）保護法益亦為性自主權，因為此時被害人雖同意該性交猥褻行為，但其性自主意思決定受壓抑。
3、兩罪競合時，應依吸收關係（重行為吸收輕行為）論以對未滿14歲之男女為性侵害罪責。
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備註：這是一篇刑法分則解析文
性自主意思決定 在 Re: [討論] 本能寺之變羽柴秀吉真的沒有預謀嗎？ - 看板C_Chat 的推薦與評價
※ 引述《Landius (原來我是漆原派啊)》之銘言：
: : 才會與秀吉關係愈來愈差，進而轉向同樣反羽柴的柴田一方。
: 其實也還好.
: 重劃以後秀吉有山城國,丹羽跟柴田分領西與東的北近江,
: 等於安土在三位大老眼皮底下,地形阻隔上再下來就兩兄弟的領地,
: 所以安土之地其實維持一個均衡得很可怕的位置.
表面上是均衡，或者說理想上是要如此，但實情完全不是這樣。
清洲會議後得利最多有七個人：羽柴、柴田、丹羽、池田、堀秀政、信雄、信孝，
秀吉、丹羽、池田、堀四個人在清洲會議以後，完全都是做為羽柴派閥在動。
秀吉不用說，當然就是派系頭頭；丹羽還可以看到一點自主性，池田完全就是聽命而已，
至於名人堀秀政更誇張，擔任新當主的庇護人，理當站在最中立的地位，
卻在清洲會議四個月後就拜領了秀吉賜予的羽柴姓氏，擺明我就要舔秀吉。
再加上秀吉透過保障土地、送禮交好、收人質大賜收編織田系大名到旗下，
清洲會議6月底舉行，秀吉為信長辦的喪禮則在10月中，才過了幾個月，
織田家大半大名（甚至廣義說德川也是）都已經在秀吉控制之中。
在這個結構下，柴田、滝川、信孝甚至信雄都是非主流，
所以前三人才會聯合起來反抗，至於信雄則是被拱來當神主牌。
: 因此大抵的問題是:
: 1.因為兩兄弟代表的意義,決定不立任何一人做為三法師名代,採用宿老合議制
: 2.瀧川一益逃回來以後沒辦法處理他的要求
: (偏偏他搞砸的東國御一統政策,在宿老們的眼中算是家康去幫他解決了)
: 3.兩兄弟的國境爭端,最後還是宿老合議維持當初的國切約定
: 然後信孝就開始耍中二了,好個壹劍平天下.
: 只能說秀吉踩著那條清須會議線真的很穩,
: 信孝想要佔信雄便宜先問過四宿老們,結果宿老只有一個柴田支持他,
先說信孝部分。
關於國境問題，秀吉一開始是支持信孝的，反倒是柴田還傾向有利於信雄的立場。
國境問題最後因為織田家中派系關係急速惡化而沒有最後定奪（和議傾向照舊），
但可見秀吉與信孝當時關係並不差。
問題在於，為何8月國境問題出來時，明明看來是好麻吉的秀吉與信孝，
到了10月信長喪禮時，就已經到了無話可說的地步。
有一點要注意的是，羽柴與柴田在10月幾乎鬧翻時，信孝本來還主動出面想要調解兩人，
顯示出當時信孝或許還有打算修復與秀吉的關係，同時也未必已經與柴田結盟，
但面對信孝的提議，秀吉直接拒絕，等於是宣告老子就是要冷落柴田與信孝兩個邊緣人，
這才導致兩個非主流，順便再拉一個滝川結盟抵抗織田家的主流。
再來是柴田部分。
從現有史料看來，柴田對於秀吉的質疑點主要有
1.不遵守諸多清洲會議的決定（詳細沒說）
2.無視合議制度（意思就是別無視柴田我）
3.應當外征的時期，卻擅自於國內築城
整體來說，柴田在史料上看到的主張，還真的如漫畫《戰國一統記》畫的那樣，
基本上都是宣揚要合作、要同心協力。
然而，先不管柴田是真的相信合議制能運作（柴田對丹羽的中立性似乎有些期待），
或言外之意是叫秀吉別無視於我，
相對於秀吉的積極活動，柴田在政務或信長喪禮上，都是遲遲沒有作為，
這導致自己的影響力愈來愈小，所以淪為非主流派系，也可說是咎由自取。
最後是滝川。
本能寺之變以後，滝川雖然嘗試力挽狂瀾，但最後還是兵敗如山倒，
把在信忠軍團中斬獲的舊武田領土全都吐回去。更慘的是，
在他歸途中，清洲會議便已經舉行，一切事情都歸由他人定奪。
秀吉、柴田、丹羽、池田、信雄、信孝、德川家康七人交換誓紙，
承諾遵守會議一切約定，滝川則是連保證書都沒人要叫他簽（慘）。
就算丟失大片領土，但即便在會議後，若純粹以領地與武功來說，
他再爛也跟丹羽和池田還是同一等級，然而他就是徹底被排除在決策層之外。
滝川在清洲會議後，曾經一度要求重新分領地，但遭到「合議制宿老一致否決」，
也就是說，柴田與滝川並非一直站在同一陣線，
顯見兩人最後起兵，也不是因為兩人志同道合、想要共同守護織田家或關係良好，
純粹是落魄人聯手想要版回一城。
所以說，由於賤岳之戰的發生，我們很容易以為是秀吉派系與柴田派系的對決，
但實際以自清洲會議以後，秀吉一派就一路掌握主導權與較大勢力來看，
倒不如說是「織田家的主流派（盟主秀吉）VS非主流派（盟主柴田）」。
相對於秀吉派早早就結合在一起，柴田派的形成到開戰不到兩個月，可說非常倉促。
除了信孝，柴田一方還算善戰，然而以局勢來看，秀吉早就在開戰前贏得大勢。
最後，信孝的一劍平天下到底有甚麼意義，是可以討論的，
而史料上確實也可以看到，他對織田家政務的積極度，確實遠大於信雄沒錯。
信孝的問題主要在於兩點，一是忽視了自己的影響力完全來自於秀吉勢力的撐腰，
二則是遇到爭議時，他往往拋下大局，只專注徹底與信雄對抗。
第一點導致了討伐明智後意氣風發，又受到朝廷多次接待的信孝，
在清洲會議以後一口氣沒人理，以至於本人感覺受到失志，其實是自己想太多。
第二點，則給予了秀吉見縫插針的餘地，使得自己的影響力愈來愈低。
可以說，信孝的積極性，反而害了他自己。
不像信雄，在清洲會議體制下幾乎沒有任何積極活動，
結果反而被秀吉等人拱出來當暫定的新當家，算是天上掉下來的禮物。
當然信雄後來意氣風發一有動作，就馬上又被秀吉踢出政局，
導致他心裡不平衡，引發下一場大戰。
: 另外秀吉的家天下(?)概念也很奇特,
: 以往的將軍大人或掌握天下之人是賜偏諱,
: 秀吉則是賜豐臣姓氏或羽柴苗字...
以政治角度來看，賜姓當然是做為天下人的一種統治手段，
但以氏族角度來看，就是因為羽柴氏族與豐臣姓人數太少，
所以秀吉做為家長想辦法盡量擴充一族，應該還蠻合理的吧？
不過太過濫發，而且受領的人又多是大名等級，最後還是沒發揮甚麼用處就是。
但至少德川完全統一天下之前，還是一堆大名用豐臣名號。
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