大家好，我是周易老師。今天來談一個重要問題：於繼續行為中另犯他罪，如果要構成行為單數（一行為），究竟要符合什麼條件？
有學者從德國的見解觀察，早期德國實務有認為，只要繼續行為中另犯他罪，兩罪構成要件實現時間有重疊，即屬一行為，而可論以想像競合犯。這點在兩罪構成要件行為「全部同一」的情形，應無疑問，可論以想像競合犯；然若兩罪僅有「部分」構成要件行為同一（重疊）時，能否當然論以想像競合犯，即有疑問。德國多數說先引入構成要件行為的實質內容，觀察先、後兩罪的構成要件行為是否源於行為人的同一身體活動，若是，才能將兩罪當成一行為，論以想像競合犯，否則應數罪併罰。不過，德國學說後續發展出較為緩和的見解，亦即為了確保繼續犯的犯罪成果，從而實行後續構成要件行為，仍可納入「一行為」的解釋範疇。（註1）
無獨有偶，我國最高法院亦採取類似德國學說的解釋取徑：
【最高法院100年度台非字第373號刑事判決】
繼續犯係以一個行為持續侵害一個法益，其特性為行為人僅有一個犯罪行為，在法益侵害發生時犯罪即屬既遂，然其不法侵害仍持續至行為終了時。雖云繼續犯僅一個行為，然其基本結構中可分為二部分，其一為著手實行構成要件之行為，另一為維持不法侵害狀態之行為。而行為人著手於繼續犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之繼續情況中，另有實行其他犯罪構成要件者，而他行為與繼續行為有部分重合或全部重合之情形時，得否認為一行為，應就客觀之構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益、行為間之關連性等要素，依社會觀念，視個案情節加以判斷。如行為人著手於繼續犯行為之始，即同時實現他罪之構成要件時，因二罪之構成要件行為的著手行為同一、時間及場所完全重合（如不能安全駕駛動力交通工具而駕駛一開車即誤油門為煞車，而撞傷路人），依社會觀念，故意行為與過失行為之主觀意思與客觀行為之發生時點無法明顯區別，自應論以一行為之想像競合犯。倘行為人於繼續行為著手後，不法侵害持續中，#另因故意或過失偶然犯他罪（即著手行為不同一），而有構成要件行為重合之情形者，因繼續犯通常有時間之繼續或場所之移動（狀態犯無此現象），#若該後續所發生之其他犯罪行為（無論故意或過失），#與實現或維持繼續犯行為目的無關，#且彼此間不具有必要之關連性時，#應認係行為人另一個前後不同之意思活動，此觀本院二十九年上字第一五二七號(2)判例即揭明斯旨。如不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，於駕車途中，因疏於注意車前狀況而肇事致人受普通傷害時，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛行為與過失傷害之行為，僅於撞人之時點與場所偶然相合致，且後續過失傷害之犯罪行為，並非為實現或維持不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之繼續犯行為所必要，且與繼續行為間不具必要之關連性，從行為人主觀之意思及客觀發生之事實觀察，依社會通念，應認係二個意思活動，成立二罪，分論併罰，以維護國民法感情與法安定性。尤無一行為受雙重評價之問題存在。
當然，本判決後續認為，縱使在不能安全駕駛罪增訂加重結果犯的規定後，仍採上述標準判斷，許恒達老師有不同意見。畢竟立法者已透過刑法第185條之3第2項規定，宣示不能安全駕駛之繼續行為後，違犯過失實害犯罪，均屬該罪實行行為的一環，應認定為「一行為」（加重結果犯屬於法的行為單數），依想像競合從一重處斷。（註2）
我們再來看另一則最高法院判決，此見解亦為王皇玉老師所支持（註3）：
【最高法院102年度台上字第235號刑事判決】
犯罪行為有一舉可畢者，有必須達相當時間始能完結者，前者謂之即成犯，後者乃為繼續犯。繼續犯，專指犯罪行為之繼續，非兼指犯罪狀態之繼續。所謂犯罪狀態之繼續，指犯罪雖已完畢，而犯罪所生之違法狀態仍繼續存在而言。一般即成犯，常有此種「狀態繼續」之情形。從而，在一個繼續犯之行為開始以迄完結之持續時程中，另有其他犯罪（即成犯）之實行行為時，此兩罪應如何處斷，端視其他犯罪之著手行為，究係存在於繼續犯之行為伊始，抑或是繼續犯行為著手之後，始犯他罪為衡。其屬於行為人著手於繼續犯之行為初始，即同時著手實行他罪者，因二罪之著手點同一、行為之時界及行為地重合，依社會通念，其主觀意思與客觀行為之發生無法明顯區別，在刑法牽連犯廢除之後，自應認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。倘行為人係於繼續行為著手之後，始犯他罪，因其著手行為不同一，#若該後續所犯之他罪，#與實現或維持繼續犯行為目的無關，#且彼此間不具有必要之關連性時，#仍應認係行為人另一個前後不同之意思活動，#而依數罪併罰處斷。本件原判決係認定上訴人夥同共犯先將林瑋郴強架上車後，駕車駛離至車程約一分鐘之鄰近公園停車場，強推林瑋郴下車，分持鋁棒或徒手加以毆打成傷。則上訴人顯係在著手實行妨害林瑋郴行動自由之後，始另犯傷害罪，原判決因認其所犯二罪，應予分論併罰，適用法則並無違誤。上訴意旨，執以指摘原判決未以想像競合犯論擬，為判決違背法令。揆之說明，即非適法之第三審上訴理由。
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註1：整理自許恒達，不能安全駕駛罪與過失實害犯的罪責及競合難題，台灣法學雜誌第212期，2012年11月，頁102-103。
註2：同前註，頁108。
註3：參王皇玉，私行拘禁罪與傷害罪之競合／最高院102台上235判決，台灣法學雜誌第229期，2013年8月，頁209。
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構成要件 行為單數 在 [請益] 想像競合的問題- 精華區Examination 的推薦與評價
請問關於想像競合
究竟是犯罪單數還是複數?
我看張麗卿的書本裡是寫:行為單數、犯罪〔複數〕
然而林鈺雄的書裡是說：行為單數、犯罪〔單數〕
兩者實質競合寫的都一樣，同樣是行為複數、犯罪複數
惟獨在想像競合上...請問究竟是哪個?
麻煩高手解惑
謝謝
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作者: ikehunting (stehen im Regen) 看板: Examination
標題: Re: [請益] 想像競合的問題
時間: Sun Jun 22 18:03:51 2008
※ 引述《bawwen (蚊子亂飛)》之銘言：
: 請問關於想像競合
: 究竟是犯罪單數還是複數?
: 我看張麗卿的書本裡是寫:行為單數、犯罪〔複數〕
: 然而林鈺雄的書裡是說：行為單數、犯罪〔單數〕
: 兩者實質競合寫的都一樣，同樣是行為複數、犯罪複數
: 惟獨在想像競合上...請問究竟是哪個?
: 麻煩高手解惑
: 謝謝
先說刑法上的問題，最後再講國考的解答方式。
一、繼受的問題（不想深入請跳過）
這一部份的歧異，我認為很有可能是因為繼受德國法時，
沒有釐清譯名的結果；
通常，我們說到「行為單數」，是指德文上的Handlundseinheit，
Handlung=行為，s=連接詞，Einheit=Ein+heit，Ein一個、單一，heit=抽象化，
同理，「行為複數」是Handlungsmehrheit，mehr=多數、很多，
所謂的「犯罪單數」是指Tateinheit，
和行為的單數本身不同層次，
但是我國學說繼受時，可以看見這些概念的混用，
把犯罪單複數用做判斷犯罪的單複數是最常見的，
而另外一個問題是，沒有釐清"Tateinheit"究竟單純指的是單純罪數的問題，
還是也一併會討論到連結刑罰效果的問題；
有趣的是，
如果著眼於想像競合的釐清作用，那麼「罪數」的宣告下，
必定要出現「所有犯罪」，
但是想像競合的「法律效果」正好沒有要把「所有犯罪」的刑期都放進判決書，
而是「從一重處斷」。
簡單的釐清一下：
1. 想像競合是一行為，沒有問題。
2. 想像競合侵害了複數法益，沒有問題。
3. 想像競合構成複數「犯罪」，
4. 想像競合構成「單一」的刑罰效果。
張老師的書裡面沒有解釋太多這部分，
不過林老師倒是很老實的把翻譯部分都講清楚了，
再交互對照林老師的看法，
他在教科書中，應該主要是以「行為」作為出發點，
例如「想像競合...本質應為複數才是，但是因為刑法的評價對象
是『行為本身』，既然行為僅止於單數，
因此，為了避免對同一行為重複評價，所以由法律在效果上擬制為犯罪單數」。
從這段說明來看，
犯罪單／複數的影響也涉及了刑罰效果的處理，
簡單說：犯罪單數在這裡會牽涉到前面說的4，
張老師可能只有處理3的問題。
另外，
前面linchris大提到裁判上一罪因此認定為犯罪單數的說法，
就目前的刑法來說或許相對正確；
但是同樣一套競合論，如果拿去討論牽連犯跟連續犯，
那麼林在刑總認為牽連犯跟連續犯是犯罪複數的說法，
又顯得相當突兀（林鈺雄，2006，頁547、595以下）
毋寧，還是回到充分評價／評價不足禁止的目的，
至於以「裁判上一罪」這個實務的用語，
來說明繼受德國的競合論，
第一個遇到的難題就是接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯等等，
都會被認為是「裁判上一罪」，但是處理層次早在行為單／複數就處理完畢了。
但是，不論怎麼稱呼，兩位老師的處理模式是相同的。
我個人猜測，這一部分認定不同的實益，
最大分歧反而會在刑事訴訟法的案件問題出現。
二、國考的寫法
沒有必要寫「犯罪單數」或「犯罪複數」，多寫多錯，
一般只要交代行為數以及法益數就可以；
但是如果真的很不幸專考這一部分，
那麼應該可以採取其中一見解之後，於解答後面說明：
「惟學說上亦有認想像競合為犯罪單／複數者，然於犯罪之宣告仍應充分為之，
刑罰效果亦為從一重處斷，於此差異似無影響，併此說明」。
至於一般的考題，
例如「本案某甲一行為觸犯數罪名並侵害數法益，按刑法第55條
，應以想像競合從一重處斷」。這樣就可以了。
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