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#月旦法學雜誌第314期 📌法律行為無效之回復原狀／陳自強（臺灣大學法律學院教授）
　　
陳自強教授本文將焦點放置於民法第113條及第114條第2項法律行為無效或被撤銷回復原狀之規定，系爭立法之妥當性及規定必要性，備受質疑，然此二者並非憑空而降，而有大理院判例及民國民律草案為其先鋒；日本2017年民法修正增訂類似於我國民法第113條之規定，確認有償契約給付之返還有其特殊性，性質上接近契約解除之回復原狀關係，並非利益返還，而為給付返還，受領人不得主張所受利益不存在。此等法則或思想也出現在最近的債法修正或國際契約法統一文件，可謂國際共識。契約無效給付返還與契約解除回復原狀整合為統一的給付返還關係，此其時矣。透過從過往至今之判例分析回復原狀之內涵，並提出法制建議，執得一讀。
　
✏關鍵詞：法律行為無效、回復原狀、日本民法修正、事實上雙務關係說、價額償還說
　
✏摘要：
民法第113條及第114條第2項法律行為無效或被撤銷回復原狀之規定，立法妥當性及規定必要性，備受質疑，然此二者並非憑空而降，而有大理院判例及民國民律草案為其先鋒，倘再參考極可能參與制定前二規定學者的看法，民法第113條之制定乃單純地對民法第182條之善意、惡意之認定標準予以微調，既非獨立的請求權基礎，亦非關於返還請求權要件的規定。日本2017年民法修正增訂類似於我國民法第113條之規定，確認有償契約給付之返還有其特殊性，性質上接近契約解除之回復原狀關係，並非利益返還，而為給付返還，受領人不得主張所受利益不存在。此等法則或思想也出現在最近的債法修正或國際契約法統一文件，可謂國際共識。契約無效給付返還與契約解除回復原狀整合為統一的給付返還關係，此其時矣。
　　
✏試讀
🟧日本民法契約無效或被撤銷之回復
　
898年施行的日本民法法律行為章、第四節「無效及撤銷」，僅於民法第121條但書規定限制行為能力人僅於依其行為現存利益之限度內，負返還之責，並無類似我國民法第113條之規定。日本民法並不承認物權行為獨立性原則，物權變動係因債權契約之效力而生，契約被撤銷前已為契約之履行，契約撤銷後，發生不當得利返還關係，契約撤銷前因買賣契約而生之所有權移轉效果不發生，出賣人仍為所有人，依所有物返還請求權即可請求返還所有物，然是否尚有或唯有不當得利規定之適用，甚有爭論。學者我妻榮援用占有不當得利之觀念，認為因標的物仍由相對人占有，實質上有利益存在，以無效或撤銷為由請求返還，不論所有權歸屬如何，均應適用不當得利之規定，藤原正則則認為應承認所有物返還請求權與不當得利返還之競合關係。無論如何，買賣標的物交付買受人後，若原物返還不能，所有物返還請求權已無濟於事，如何處理給付返還，2017年民法修正前，聚訟紛紜。
　
🟧我國民法何去何從：大理院判例
　
我國民法總則制定於1929年，在此之前，並無形式意義的民法（民法典）。1911年完成的大清民律草案未及施行，中華民國建立，孫中山建請參議院以「大清民律草案」作為臨時適用法律，但被拒絕，到1930年中華民國民法施行前，均以「大清現行刑律民事有效部分」作為民法一般法。大清現行刑律民事有效部分與契約有關之條文不過20餘條，因陋就簡，大理院判例與解釋彌補民法典空白。關於無效被撤銷法律行為之效果，幾則大理院判例，對將來我國民法第113條及第114條第2項之制定，影響深遠。法律行為無效方面，大理院4年上字第521號判例：「締結無效契約之當事人，應負回復原狀之義務。」明示當事人負有回復原狀義務，大理院4年上字第371號判例：「被撤銷之法律行為，視為從始無效，故一經撤銷之後，須各回復其未結契約以前之狀態。」及大理院6年上字第1178號判例：「浪費人之處分行為，經保護人撤銷後，其撤銷之結果雙方應各負回復原狀之義務，故所受相對人之價金，決無可以不當利得而不予返還之理。」更確認法律行為被撤銷，雙方亦負與無效相同的回復原狀義務。
　
🗒全文請見：法律行為無效之回復原狀／陳自強（臺灣大學法律學院教授），月旦法學雜誌第314期
　
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2777
　
　
　
　
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［天橋上的人］

星期五下午，港島頂級購物區繁忙非常。從金鐘廊走到太古廣場有一條行人天橋，巨型落地玻璃密封設計，讓行人可以遠眺整條金鐘道，俯瞰電車路的交通情況。在下午約4時，約一百人聚站在天橋的其中一邊，眼神同時望向遠處。路經這裡的有在附近工作的白領，和說英語的外籍人士。

在商場人潮裡，可以聽到這些對話：「何詩蓓真係好勁呀！」說的是這天早上代表香港出賽的游泳運動員，於今屆東京奧運已贏得第二面銀牌，是這天城中熱話，若包括早前勝出劍擊金牌的張家朗，香港運動員已在今屆奧運拿下了三面獎牌，是香港開埠以來最佳紀錄。

對於天橋上聚滿人，有不明所以的人走近，看到地上有人擺放了單張，「24歲的唐英傑 TONG Ying Kit is 24 years old，好人一生平安」，旁邊有唐早幾天因國安法入罪的中文資料，卻欠英語，有人用英語問：「What is this?」

這個城市，在狂喜和狂悲中搖擺。

從天橋上眺望遠處，正是連接太古廣場的最高法院。最高法院審訊案件，可判處刑期並不像區域法院有七年上限，嚴重案件都在這裡審訊。從高等法院進出的囚車，需要路經繁忙的金鐘道，但這天警方佈陣下，不但記者被隔到老遠，市民就更能只站在商場的天橋上遠眺。

從天橋位置到囚車出入位置，相隔約150米。以往「送囚車」的人們大喊或揮動手機燈，車內人看得見，這天，百多米外的眺望，只能遙記心意。

第一宗國安法審訊於周二(27日)判兩項罪名成立，三天後即今午宣佈刑期。判決有沒有罪的那天，法院來旁聽的記者人數，要比這天宣判刑期的更踴躍。那時全球記者關注「光時」口號是否入罪，這天判刑，記者人數略為減少。

然而，本地市民旁聽的意欲則沒有減退。早上八時已有中年女士來排隊拿旁聽票。最後，內庭及庭外直播票，公眾人士入場總人數約170人，出現「爆庭」現象。

其中，只有20名熱心市民能夠入到庭內。他們以中年人士為主。有人坐下來低聲互相提醒：「這個庭很細小，只能入二十人」「我們這個位置最接近唐英傑」「一會兒宣判時我們不要有太大的情緒反應以免影響家屬」「我已與唐的家人交換電話，希望將來可以探望，互相支持。」

市民拿的是紫色票，家屬拿的是白色票。然而，家屬票並不夠。
下午2時40分，市民及記者均入坐。家屬較遲到來，一名微胖紥馬尾的少女，拿着「市民票」向坐在較前的旁聽公眾低聲說：「我們是家屬，想坐在一起，可以跟你們交換座位嗎？」公眾隨即把最前的位置讓出，少女連連道謝。

長髮的唐英傑母親，穿着白色麻質套裝，腳踏平底鞋出現。她化了淡粧，做了粉色美甲，戴着紅色手鍊。她和幾名年輕女性親友一起，坐在最接近犯人欄的家屬席。

開庭前，年輕女孩不時拍拍唐母的肩，跟她談話時輕撫着唐母的背，或輕輕跟唐母牽手以示鼓勵。她們的座位距唐英傑約十呎，可以清楚跟唐交換眼神。

下午2時57分，唐英傑終於在懲教職員押送下出來。以往審訊時，唐會提早一點出來露面，可是，這天卻調校到距離開庭很短的時間才讓他出來，於是變相減少了唐可以與律師溝通的時間，或與家人對望的時刻。

法庭的時光，客觀上是一回事，主觀亦有另一種感受。

冗長的審訊，時間像特別漫長；但判決及判刑，又如電光火石。

身型壯碩的唐英傑，穿着十多日審訊的那套衣服出現。灰藍色西裝外套，黑色恤衫，髮型清爽但這天頭髮有點凌亂。甫步入犯人欄，唐先舉起左手跟律師打招呼，轉而望向母親及幾位年輕女性親友。

女性親友不時俯身，嘗試找角度能夠與唐保持眼神接觸。因為犯人欄的橫柵，與及防飛沫膠片的阻隔，令視線有所阻擋。女子們不時從座位做心心手勢，鼓勵唐。

律師趁開庭前的寶貴時間，拿了文件遞給唐，揭開防飛沫膠布跟他對話。唐亦把紙張交給律師。

唐英傑接過即時傳譯的耳機，把主機插向自己的西裝的左胸口袋，再把耳塞塞進左耳，再用手指托一托滑落的眼鏡。

不一會兒，一名駕駛着電動輪椅的中年婦人進來，被安置在家屬旁。她是一名熱心市民到來旁聽的市民，法庭未開始，她已經在拭淚。

3時04分， “Court！”的男聲喊出，三名法官步出坐在席上。法官杜麗冰用英語宣佈她不會詳細把判刑的原因詳細讀出，只挑選判刑重點來讀。

她以英語說出 “Six and a half years and eight years respectively for counts 1 and 2….”

判刑是否分期執行，還是同期？

杜官再說，如果當初唐選擇認罪，會是有減刑可能，但今次唐選擇不認罪。唐有幾次交通相關案底，於國安法判刑則不相關，會視他為「良好品格」。法庭亦表示同情唐的家庭狀況，作為唯一的經濟支柱，而其祖母亦有重病。但認為這些是「被告人應該在犯案前考慮的事」。

杜官指出，兩控罪雖然來自同一組事實（即開着插有「光時」旗的電單車衝過警方防線），但「兩罪是分開而明確的 (separate and distinct offences)」。

正當大家在疑惑究竟總刑期多長的時候，杜官又說會行使 “totality principle” (整體判刑原則)。

杜官最後交出一個數字，其中2年半刑期分期執行，總刑期9年。
杜官說，這刑期反映了「被告人的罪行嚴重性，社會人士對罪行的厭惡度，並達至阻嚇性」。

旁聽席上的人互相交換疑惑的眼神，大家對繁複的法庭英語不太聽得入耳，只關注總刑期多長。大家互相在電話上的筆記簿寫上數字，交換眼神。

唐英傑專心聽着耳機，翻譯員以廣東話給他解釋了自己未來命運。唐聽到這裡時，坐得腰板挺直，雙手放在膝上，偶爾用左手食指托一托鼻上的眼鏡，或飛快的揚一揚眉。

直至聽到總刑期後，唐才放鬆了一點點。當法官解釋要吊銷其駕駛執照達十年，唐英傑再向家屬席做心心手勢。
此時法官再談及充公證物的處理。

說時遲那時快，才20分鐘，又有人喊　“Court!”，判刑程序完畢，三名法官離席。旁聽席的人如夢初醒，等待了六、七個小時，為了見唐一面，時光就如此飛逝。「吓？咁快既？即係判幾多年？」旁聽席的人互相追問。

此時法庭有點混亂，坐在輪椅的女士大喊兩次：「抗爭無罪！」保安衝前阻止。唐英傑起身走向羈留室方向，亦即與家屬席最接近的時候。家屬都站起來靠向唐。

有人從旁聽席大喊：「重甲！撐住呀！」

「重甲」是唐英傑在反修例運動的綽號，他愛穿着保護裝備擔任義務救護員。

唐英傑在混亂中回了一句：「你哋都要撐住！」然後身影消失在法庭裡。年輕女親友互相擁抱，痛哭起來。

唐英傑的辯護律師團隊，走近家屬身邊解釋情況，再次確認判刑刑期。

判刑書長達15頁，在法庭外向記者派發，其中一段披露了唐英傑多封求情信內容。

「求情信中指，被告人是個思想單純，心地善良而且孝順父母的兒子，他供養妹妹到海外留學。」

「唐父形容，兒子容易被政治影響，亦受到『不良出版影響，令他做了錯事』。」

「唐的auntie形容，（唐英傑）『受到一些社會人士及傳媒的錯誤報導影響』。」

而判刑書亦有引述唐英傑自己向法庭親撰的求情信內容：「被告人表示感到後悔，現在明白政治看法是觀點與角度問題，最重要還是做人的品格。他亦表達到，希望社會把仇恨放下。」

(For the Defendant himself, he wrote to express his remorse, saying that he had now come to realise that political views are matters of perspectives and should not be more important than human decency. He also expressed the hope that the society might put aside hatred.)

大法官在剛剛下午四點時，罕見召開記者會，由司法院長帶領全體大法官公布釋字第791號解釋，宣告刑法239條通姦罪限制憲法所保障的性自主權、不符憲法比例原則等理由，宣告違憲，且自解釋公布之日起立即失效；刑事訴訟法第239條但書則因違反平等原則，也一併宣告違憲立即失效。

有當記者的朋友來問小弟的意見，我就簡單寫一下，分享給大家：

刑法第239條的通姦罪（前段）、相姦罪（後段）向來被認為是保障配偶忠誠義務的尚方寶劍，因為與人夫、人妻有染就會構成犯罪，如此就能讓潛在出軌者謹守分際，司法院大法官解釋釋字第554號也是採取這樣的看法。

不過，夫妻感情和諧與否透過法律並無法被保障，理由在於，不是只有另一半跟第三人發生親密的肉體接觸才會被破壞。事實上，如果另一半跟第三人發生感情或曖昧，例如電話訊息說很想你、真想依偎在你懷裡，甚至每天說安安，天冷要多穿一點、希望當妳的外套等，你（妳）發現會不會爆炸，更不用說二人有肉體接觸但沒有生殖器接合了，答案當然是會的（現行實務甚至要求要有男女生殖器接合才算「姦」，因此撫摸胸部、指交、口交、幫對方自慰，都不構成犯罪）。如此一來，這法條充其量只能禁止有配偶之人與配偶以外之第三人（或第三人與有配偶之人）發生生殖器接合，但感情的滋長無法透過法律禁止，夫妻感情的和諧、忠誠義務的遵守，實有賴於教育、品格及正確價值觀的建立因此，該法條的處罰正當性確實有疑慮，大法官宣告違憲也不會太意外。

除罪化之後，偵查中的通姦相姦案件，檢察官會依刑事訴訟法第252條第4款：「犯罪後之法律已廢止其刑罰者」為不起訴處分；法院審理中的案件則會依刑事訴訟法第302條第4款:「犯罪後之法律已廢止其刑罰者」為免訴判決；判決確定待執行或執行中的案件則依刑法第2條第3項：「處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行。」

附帶一提，現行刑事訴訟法第239條規定：「告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯。但刑法第二百三十九條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。」該條但書讓被害人可以只對配偶撤告通姦罪，剩下小王或小三面對相姦罪官司的規定，一旦刑法第239條被大法官宣告違憲，那麼這個但書當然也會一併走入歷史。

然而，這不意味法律鼓勵通姦、相姦，因為刑法具有最後手段性，不是所有紛爭都適合用用刑法來處理，但其他法律例如民法還是有規範的。諸如此類的小王、小三破壞他人家庭的侵害配偶權事件，民法第195條就規定被害人可以對加害人請求損害賠償，介入別人家庭、破壞夫妻感情和諧，要付出的不但是金錢的流失，更重要的是，也會因為要走上法庭而顏面無光。