📌民代收賄「職務上行為」之判斷標準／吳巡龍（最高檢察署訴訟組調辦事檢察官）#裁判時報第110期
本文討論收賄罪的「職務上行為」判斷標準，並聚焦於民意代表關說、遊說、施壓等行為之認定。全文詳盡分析歷來學說見解，就貪汙治罪條例上收賄罪「職務上行為」的不同理論，說明「法定職務說」與「實質影響說」之內容與差異，並指出實務雖採實質影響說，卻仍在民代遊說行為有所游移，惟新近最高法院似有穩固認定民代可實質影響而構成職務上行為之趨勢，與美、日法例及聯合國反貪腐公約精神相符，值得肯定。
✏關鍵詞：職務行為、收賄、實質影響說
✏摘要：
貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收賄罪及第5條第1項第3款不違背職務收賄罪之「職務上之行為」如何判斷，長期困擾臺灣司法實務。例如臺北地方法院101年度金訴字第47號判決立法委員林○世案，就「職務上之行為」之判斷採相當限縮之見解，造成輿論譁然。
✏試讀
🟧「職務上之行為」判斷標準之見解歧異
臺灣司法實務對公務員收賄罪「職務上之行為」之認定，從具體職務權限擴張及於一般職務權限，並不以實際上所具體擔負之事務為限；並從「法定職權說」進入「實質影響說」。最高法院99年度台上字第7078號判決（龍潭購地案）認為：「所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言，祇要該行為與其職務具有關聯性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相當。」
最高法院99年度台上字第7078號判決似乎認為需同時符合兩要件：一、與其職務具有關聯性，二、實質上為該收賄公務員職務影響力所及，才該當「職務上之行為」。其後，最高法院100年度台上字第3656號判決、100年度台上字第7001號、100年度台上字第2049號、4150號、6482號、102年度台上字第2967號、3799號判決均同此旨，「實質影響說」已成為實務穩定見解。
臺灣公務員收賄罪「職務上之行為」，實務雖採「實質影響說」，但其判斷標準仍然紛歧。對於民意代表若收賄而替特定廠商向受其監督之公務機關關說、施壓，是否屬民意代表之「職務上之行為」？最高法院最近103年度台上字第1327號判決（立法委員高○鵬案）即認為：「且由人民選舉之立法委員基於代議民主制度，受託對政府遊說或接受人民遊說，應以立法委員因遊說所從事之特定行為是否屬其職權之行使而判斷立法委員是否行使其職務上之行為，要難率認立法委員之職權包括『遊說』在內。」
然而，晚近最高法院107年度台上字第2052號判決認為：「而其職務範圍，除公務員之具體職務權限、一般職務權限外，即或雖非法律所明定，但與其職務權限具有密切關聯之行為，亦應認屬職務行為之範疇。至所謂與其職務權限有密切關聯之行為，包括由行政慣例所形成，為習慣上所公認為其擁有之職權或事實上所掌管之職務，以及因自己之法定職務關係或因之所生之必要輔助性權力，經由指揮、監督、干預、或請託之方式，足以形成一定之影響，使特定之公務機關或公務員為職務上積極之行為或消極不為行為之情形。」亦即，有下列兩種情形之一應認屬於「職務影響力所及」，判斷該當「職務上之行為」：一、習慣上所公認為其擁有之職權或事實上所掌管之職務，二、因自己之法定職務關係或必要輔助性權力，足以形成一定之影響。最高法院107年度台上字第1563號判決（立法委員洪○榮與其子洪○元案）同此見解。
🟧「職務上之行為」之學說
公務員「職務上之行為」界限為何？臺灣學者之見解紛歧，其中主要者有「法定職權說」、「實質影響說」二說。主張「法定職權說」者認為：「職務」一詞，無法透過文義、論理解釋乃至歷史解釋，以求其具體的概念形象，必須從法規範目的作目的解釋。而依罪刑主義之要求，目的解釋不能逾越文義解釋與論理解釋範圍，且對於犯罪成罪條件，應採取嚴格的目的限縮解釋。所謂「職務關聯性」、「職務實質影響力」均屬於擴張解釋的產物，故僅限於公務員之法定職務權限才屬於其職務行為。
臺灣學界大多贊成「實質影響說」，例如吳耀宗教授認為：公務員職權範圍，法令很難全部包含在內，仍須與國家機關組織之相關法令連結，否則必然產生重大法律漏洞。賄賂罪法益包括「公務員職務行為之公正性」、「公務員之廉潔性」，只要二者之一受到侵害，即可能成立犯罪，不以影響國家公務行為之公正性為必要。罪刑法定主義係指無論採取何種解釋方法，均禁止超出法條之可能文義範圍，亦即禁止類推適用，並非禁止合理的擴張解釋。公務人員任用法第3條第1項第3款規定：「職務，係分配同一職稱人員所擔任之工作及責任」，應指公務員本其職位而實際上所從事的各種相關事務之行為，是否法定並非關鍵所在，如此解釋不僅較符合一般國民常識，公務員也瞭解其收賄與職務關聯行為間有對價關係，並無難以預期的問題……
🗒全文請見：民代收賄「職務上行為」之判斷標準，吳巡龍（最高檢察署訴訟組調辦事檢察官），裁判時報第110期
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┌ 當事人
┌ 一般│ 標的
┌ 成立要件 │ └ 意思表示
│ └ 特別┌ 要式行為：方式的履行(166-1.422.760)
│ └ 要物行為：標的物的交付
│ ┌ 完全行為能力(12.13)
法 │ ┌ 當事人│ 限制行為能力(13.77)
律 │ │ └ 無行為能力(13.15.75.76)
行 │ │ ┌ 可能(246)
為 │ ┌ 一般│ 標的│ 確定(200.208)
│ │ │ │ 適法(71)
│ │ │ └ 妥當(72.74)
│ │ │ ┌ 意思與表示 ┌ 一致 (86.87)
│ │ │ │ 一致與否 │ ┌ 故意┌ 單獨虛偽表示
│ │ │ │ └ 不一致│ └ 通謀虛偽表示
└ 生效要件│ └ 意思表示│ │ ┌ 錯誤(88)
│ │ └ 偶然│ 不知(88)
│ │ └ 傳達錯誤(89)
│ └ 自由與否┌ 自由
│ └ 不自由┌ 詐欺(92)
│ └ 脅迫(92)
└ 特別┌ 附條件、期限
└ 處分權(處分行為)
第12條 滿二十歲為成年。
第13條 未滿七歲之未成年人，無行為能力。
滿七歲以上之未成年人，有限制行為能力。
未成年人已結婚者，有行為能力。
第15條 禁治產人，無行為能力。
第71條 法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不
在此限。
第72條 法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。
第74條 法律行為，係乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財產上之給付或為給付之
約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為
或減輕其給付。
前項聲請，應於法律行為後一年內為之。
第75條 無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無
意識或精神錯亂中所為者亦同。
第76條 無行為能力人由法定代理人代為意思表示，並代受意思表示。
第77條 限制行為能力人為意思表示及受意思表示，應得法定代理人之允許。但純獲法
律上之利益，或依其年齡及身份、日常生活所必需者，不在此限。
第86條 表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示，不因之
無效。但其情形為相對人所明知者，不在此限。
第87條 表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效
對抗善意第三人。
虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。
第88條 意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將
其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。
當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容
之錯誤。
第89條 意思表示，因傳達人或傳達機關傳達不實者，得比照前條之規定撤銷之。
第92條 因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第
三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。
被詐欺而為之意思表示，其撤銷不得以之對抗善意第三人。
第166條 契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成
立。
第166-1條 契約以負擔不動產物權之移轉、設定或變更之義務為標的者，應由公證人作成
公證書。
未依前項規定公證之契約，如當事人已合意為不動產物權之移轉、設定或變更
而完成登記者，仍為有效。
第200條 給付物僅以種類指示者，依法律行為之性質或當事人之意思不能定其品質時，
債務人應給以中等品質之物。
前項情形，債務人交付其物之必要行為完結後，或經債權人之同意指定其應交
付之物時，其物即為特定給付物。
第208條 於數宗給付中得選定其一者，其選擇權屬於債務人。但法律另有規定或契約另
有訂定者，不在此限。
第246條 以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事
人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。
附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，
其契約為有效。
第422條 不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以字據訂立之，未以字據訂立者，視
為不定期限之租賃。
第422-1條 租用基地建築房屋者，承租人於契約成立後，得請求出租人為地上權之登記。
第760條 不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。
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