【最新裁判時報－110台上1788判決－構成累犯是否得宣告緩刑】
✅爭點：行為人該當刑法第47條第1項之累犯要件（前案有期徒刑執行完畢或赦免後5年以內再犯有期徒刑以上之罪），是否該當刑法第74條第1項第2款之緩刑要件（前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者）？
✅關鍵字：#緩刑、#累犯、#宣示判決時間、#受有期徒刑以上刑之宣告、#故意再犯有期徒刑以上之罪
📌最高法院於110年1月27日作成110台上1788判決，此判決對於上述爭點，有所闡釋，整理、摘要如下：
一、刑法第74條第1項第2款所稱「5年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，係指「後案宣示判決之時間」，而非指「後案犯罪之時間」；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後5年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1項第1款、第2款所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑。
二、換言之，緩刑之宣告與否，依刑法第74條第1項之規定，除須具備該條第1款、第2款之前提要件外，尚須法院審酌個案結果認為以暫不執行為適當者，始得為之。被告是否為累犯，有無再犯之虞，應屬法院審酌個案認為有無以暫不執行為適當之參考因素之一，並非刑法第74條第1款、第2款所定宣告緩刑之前提要件。若其於前案有期徒刑執行完畢或赦免後，5年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者，即應認其符合該條第1項第2款所定緩刑之前提要件，此為上開法條文義之當然解釋，自不能反其文義解釋，任意將該條第1項第2款所明定之「5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告」，曲解為「5年以內再犯有期徒刑以上之罪」，而將累犯之要件誤為緩刑之消極要件。
三、惟宣告緩刑與否，乃原事實審法院依職權得自由裁量之事項，原審斟酌情狀未宣告緩刑，既不違背法令，被告自不得以未諭知緩刑，執為提起第三審上訴之理由。
（編按：標號為筆者所加）
📌本案情形：
本件依上訴人之臺灣高等法院被告前案紀錄所示，確有如上訴意旨所稱原審宣示判決之時間，已逾構成累犯事實之前案判決執行完畢5年以後，原判決固於理由貳、四內說明：上訴人雖請求諭知緩刑，然查本件上訴人已成立累犯，「且」不符合刑法第74條第1項所定緩刑要件，其此部分（第二審）上訴，亦屬無據等語，雖誤認原判決宣示時仍在前案執行完畢5年內，稍有微瑕，然顯有斟酌上訴人有構成累犯事實之前案紀錄，故不為緩刑諭知等情，而非單以因上訴人成立累犯，故不符合緩刑要件為唯一之考慮。上訴意旨執以指摘，非合法上訴第三審之理由。其就此上訴不合法律上之程式，應予駁回。
📌裁判全文：
https://law.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,110%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c1788%2c20210127%2c1
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緩刑要件 在 Re: [課業] 刑法累犯與緩刑要件之關聯? - 看板Examination 的推薦與評價
※ 引述《smallruey (RAY)》之銘言：
: 各位精讀刑法刑罰論的先進大家好...
: 小弟昨天上到緩刑要件﹝刑法(下同)§74第一項第2款﹞
: 法條如下:
: 前因"故意"犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，
: 五年內未曾因"故意"犯罪受有期徒刑之宣告者。方可適用。
: (第一款的要件是初犯，無疑問故不討論)
: 老師說只要是累犯均不得給予緩刑，我的疑問來了。
: 按照§47累犯的要件:
: 受"徒刑"之執行完畢，或一部執行而赦免後，五年以內"故意"
: 再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。
: 在累犯的要件中，前罪不論"故意"或"過失"皆可，只要後罪是"故意"皆成立累犯。
: 那麼我便將累犯歸類為--前罪故意之累犯與前罪過失之累犯。
: 而在緩刑的要件中，有特別強調前因"故意犯罪"。
: 那是否依照文義解釋，既使我是"前罪過失之累犯"(仍為累犯)
: 還是有緩刑的適用呢?
: 歡迎大家討論
: 如果我犯了甚麼邏輯上的錯，也請不吝點醒。
: 感謝~
參酌最高法院92年第18次刑事庭會議:
「雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告
緩刑之前提要件 (即刑法第七十四條第一款、第二款所示之情形) 本不相同，且法律亦無
限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其
所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑。」
綜上所述，累犯還是可以緩刑的唷!!
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