【最高法院110年度台上字第3427號刑事判決】
1、按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，倘 #侵害業已過去，或 #無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地。
2、原判決依憑上訴人之部分供述（即坦承與告訴人有如其事實欄所載之肢體衝突）、告訴人之證述（即本件案發經過情形）、告訴人之驗傷診斷證明書、告訴人於案發當時所穿而遭毀損之黑色上衣照片、監視器錄影畫面翻拍照片、第一審勘驗現場監視器錄影光碟之勘驗筆錄及其截圖等證據資料，認定上訴人有如其事實欄所載之傷害犯行。並說明：上訴人於警詢及偵查中已自承係告訴人攻擊行為完成後，伊始為還手傷害告訴人身體及毀損其衣物之行為，核與原審勘驗現場監視器錄影畫面之結果相符，可見上訴人係在告訴人推伊身體後，還手為推打回擊行為，嗣雙方更互為推擠及拉扯等行為，堪認 #上訴人並非單純對於他方現在不法之推打為必要阻擋之反擊行為，且上訴人於雙方拉扯及推擠後，先抓住告訴人之衣領，告訴人始有將上訴人甩出之行為，上訴人自地上站起時仍繼續拉住告訴人之衣領，#顯無從分別何方先為不法侵害之互毆行為，上訴人自不能援正當防衛為由而阻卻違法，已就上訴人所辯其所為係正當防衛云云如何不可採，依據卷內資料詳加指駁及剖析論述綦詳（見原判決第3至4頁）。核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違，於法亦無不合。
（編按：標號為筆者所加）
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補充（註）：
互毆的一方能否主張正當防衛？學說認為，關鍵在於：他方是否先為現在不法侵害，接著再判斷其防衛行為是否具備必要性，以及是否屬於權利濫用而受有防衛權限制的問題。
不過，這則判決提到兩點，值得探討：
1、「無從分別何方為不法侵害之互毆行為……不得主張防衛權」這句：學說認為，若事後無法證明誰先動手（何人先為不法侵害），應按「罪疑惟輕原則」，而認為雙方「均可」主張正當防衛才對，而不是「均不得」主張防衛權。
2、「因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地」這句，其實有點怪怪的，畢竟不會因為行為人主觀上存在傷害故意，就等於無法主張正當防衛。難道是主觀上具有傷害故意，就欠缺防衛意思？應該不是這樣。原因在於，互毆雙方難免夾雜報復動機，不會因為夾雜此一動機，就直接認為行為人欠缺防衛意思；但如果是「事先約定互毆」，自無法主張正當防衛。
註：部分內容整理並改寫自許澤天，刑法總則，2020年8月初版，頁144-145。
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