#刑法司律一試考題分析：EP2
#讀享周易刑事法
【109司律一試刑法第2題】
甲女於醫院甫產下一子。因丈夫乙長年於外地工作，甲擔心無法獨自勝任養育責任，便連夜離開醫院。在尋得甲女之前，由醫院之醫師與護士照顧該嬰兒。關於甲之行為的犯罪評價，依實務見解，下列敘述何者正確？
（A）嬰兒事實上仍由醫師與護士照顧，並無生命危險，甲因此不成立刑法第294條有義務之遺棄罪
（B）甲離開醫院之行為，成立刑法第293條遺棄罪
（C）醫師與護士對嬰兒並無扶養義務，因此甲離開醫院，即應成立刑法第294條有義務之遺棄罪
（D）除甲之外，因丈夫乙亦有扶養義務，甲離開醫院即不成立刑法第294條有義務之遺棄罪
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【答案】（C）
【分析】
本題涉及刑法第294條有義務遺棄罪之性質，目前實務已定調為「抽象危險犯」，故甲只要離開醫院，該嬰兒之生命即具有抽象危險，甲成立本罪。白話來說，最高法院對於抽象危險犯的認定，只是單純從形式觀察，也就是在危險犯的類型中，如果立法者在條文裡沒有具體危險犯的文字規定，那就是抽象危險犯。最高法院104年度台上字第2837號刑事判決揭示的態度即如此。當然，這樣的見解是否妥當，容有爭議，不過一試就按照實務見解選吧！
此外，醫院的醫師與護士對該嬰兒有無扶養義務？能否認為當下已有其他義務人扶養該嬰兒，而讓甲脫免有義務遺棄罪之罪責？從最高法院104年度台上字第2837號刑事判決、最高法院107年度台上字第1362號刑事判決來看，應採否定見解，充其量只是（類似）無因管理而已。
綜上，答案選（C）。
【相關實務見解】
最高法院104年度台上字第2837號刑事判決
1、刑法第二百九十四條第一項之違背義務遺棄罪，構成要件為「對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護，而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護」，屬身分犯之一種，所欲保護的法益，係維持生命繼續存在的生存權，而以法令有規範或契約所約明，負擔扶養、保護義務之人，作為犯罪的行為主體；以其所需負責扶養、保護的對象，作為犯罪的客體。又依其法律文字結構（無具體危險犯所表明的「致生損害」、「致生公共危險」、「足以生損害於公眾或他人」等用詞）以觀，可知屬於學理上所稱的 #抽象危險犯，行為人一旦不履行其義務，對於無自救力人之生存，已產生抽象危險現象，罪即成立，不以發生具體危險情形為必要（參照本院八十七年台上字第二三九五號判例）。
2、本院二十九年上字第三七七七號判例所謂：「事實上尚有他人為之養育或保護，對於該無自救力人之生命，並不發生危險者，即難成立該條之罪」乙節，乃專指義務人不履行其義務「之際」，「業已」另有其他義務人為之扶養、保護為限（參照上揭八十七年判例），#自反面而言，#縱然有其他「#無」#義務之人出面照護，#但既不屬義務，#當可隨時、#隨意停止，#則此無自救能力的人，#即頓失必要的依恃，#生存難謂無危險，#行為人自然不能解免該罪責。
3、又上揭所稱其他義務人，其義務基礎仍僅限於法令及契約，應不包括無因管理在內，否則勢將混淆了行為人的義務不履行（含積極的遺棄，和消極的不作為）惡意，與他人無義務、無意願，卻無奈承接的窘境。行為人將無自救力的人轉手給警所、育幼院或醫院，無論是趨使無自救力之人自行進入，或將之送入，或遺置後不告而別，對於警所等而言，上揭轉手（交付、收受），乃 #暫時性，充其量為 #無因管理，自不能因行為人單方的意思表示，課以上揭各該機關（構）等公益團體長期接手扶養、保護的義務，而行為人居然即可免除自己的責任，尤其於行為人係具有民法第一千一百十五條所定的法定扶養義務場合，既屬最為基本的法定義務，其順序及責任輕重，當在其他法令（例如海商法的海難救助、道路交通管理處罰條例的肇事救護義務）或契約之上。
（編按：編號為筆者所加）
最高法院107年度台上字第1362號刑事判決
按刑法第294條第1項之違背義務遺棄罪，以負有扶助、養育或保護義務者，對於無自救力之人，不為其生存所必要之扶助、養育或保護為其要件。此所謂生存所必要之扶助、養育或保護，係指義務人不履行其義務，對於無自救力人之生存有發生危險之虞者而言，係抽象危險犯，故不以果已發生危險為必要。又負有此項義務之人，不盡其義務時，縱有其他無照護義務之人為之照護，因該 #非出於義務之照護（#類似無因管理）隨時可能停止，對無自救力之人之生命既仍處於有可能發生危險之不確定狀態，自不影響該依法令負有此義務之人遺棄罪之成立。
刑法293 294 在 Re: [課業] 刑法293條無義務遺棄罪用法- 看板Examination 的推薦與評價
※ 引述《allen1111 (零零漆)》之銘言：
: [課業] 國考課業相關問題，非歷屆考題的討論，如學理觀念的釐清。
: 依刑法293條無義務遺棄罪
: 遺棄無自救能力之人~~~~~~
: 原則上來說
: 遺棄罪通常會伴隨依法依契約或是基於保證人地位
: 所以適用都以294居多
: 有沒有在什麼情況下會用到293
: 我翻書解題都是沒寫到293 直用294
: 盼望各位指點迷津
: 感激不盡
一.實務與通說概念：(積極移置)
293，普通遺棄罪，條文內的「遺棄」特指有保護義務的前提之下，所為的積極遺棄
行為，易言之，遺棄行為須造成無自救能力人脫離原處所而移轉至另一空間，並形成
生命、身體之危險狀態，始構成293條的「遺棄」，如果僅僅是消極地不為救助，在
無保護義務的前提下，則根本來說是構成要件不成就。(← 通說 + 實務)
二.部分學說之補充：(積極棄置)
另有學者就「遺棄」之行為態樣補充，認為縱未變更處所而僅將原處所與向外界溝通
之管道予以遮斷，使該無自救能力人無從獲得其他外來保護或救助之行為亦構成本罪
三.試舉例
(一)某甲於午夜時分行車經林森北路某段，不慎撞傷路人某乙，惟某甲肇事逃逸(刑§294)
若干時間後，某丙駕車行經該處，發現倒臥之某乙，想說別多管閒事，於是瞄了一眼後
即行離去(因無保護義務，不構成刑§294&293)；又一段時間後，某丁開車經過該處且亦
發現倒臥之某乙，因聯想到多年之仇人某戊也有深夜醉臥林森北路之慣習，突心生怨忿，
於是將某乙拉致後車廂並駛往北海岸一處無人經過之處丟棄(§293之積極移置)。
(二)承上例，假若某丁所聯想到的不是仇人某戊，而是想到自己年少輕狂時也曾遭撞臥倒
於街頭，心生不忍，惟某丁乃通緝要犯，直接送乙到醫院或有可能使自己曝光，於是僅將
某乙運往某醫學中心急診室門口放置並在心中畫十字祈求某乙順利受救助；惟祈求似無效
用，昏迷中的某乙被惡人某己發現，某己雖未移置乙到別處，但卻利用視線死角，推來
掩蔽物蓋助某乙不被其他人發現，隨後吹口哨離去並想著隔天或許可以多一則社會新聞。
(§293部分學說補充之積極棄置；當然，縱不採積極棄置說，單純把積極移置的「脫離
原處所」擴張解釋成「包含同一座標下但是原處所條件被改變」的情況的話，也能硬是
構成積極移置)
(例子中雜質多請多包含......)
(不過是說293在考試上，比起294的考點來得少，實務補充的也不多，學說也沒太大爭議
，現實中的案例出現機率也比294較少，所以多數坊間參考書在這邊大多是簡單帶過
真的要提的話，多半也是出那種「試比較293跟294之不同」的題目)
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