最高法院刑事大法庭作出解釋,政府若查到新增違建卻不拆,就可能構成圖利罪!
農地違章工廠,就是在不對的地方從事不對的生產。尤其持續新蓋的新增建,更是知法犯法,依照規定,所有新增建的農地違建,都應該要「即報即拆」,但常常沒有辦法如期發生,使得這些違建還可以持續的使用,造成土地破碎,以及公安與污染的風險。
而檢舉後,面對政府「我有在處理」卻遲遲等不到拆除,這樣的狀況,著實讓人感到無力。
近日台北市一起違章檢舉案件,負責查處的建管單位小隊長,被控圖利業者。圖利是否成立?最高法院刑事大法庭近日作出裁定,公務員如果沒有立即的拆除發現的新增違建,即構成貪污罪中圖利罪的條件。新增違建的定義隨各縣市違章建除自治規則的定義而異,如台北市1995年之後增建屬新違建,台中市則是2011年。
明明知道該違建還在而且還可以用,且沒有相對應的重要公益(如社會安全、居住權),等於是間接讓違法者還能夠以違法的方式獲得利益。以原案件來看,就是該違建明顯是作為營利使用,完全沒有公益可言。因此法官們才認定此種違建不拆,構成圖利罪的要件。
雖然目前還沒有以這個解釋做出判決,但未來我們對於新增建違章工廠,又多了一項武器。
公務員不拆,有時是受限於預算不足。我們認為民意代表們其實比這些公務員更有責任!
九月各縣市議會即將開議,也恰是民意代表審核年度預算的時候。民意代表應主動保留甚至增加違章拆除代執行預算,讓違法建物不會持續冒出,讓基層公務員不會陷入違法的困境!
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📰延伸閱讀|
最高法院說明新聞稿👉 https://bit.ly/38XN8nT
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圖利構成要件 在 讀享周易刑事法 Facebook 的最佳貼文
今天我們來看看民國110年9月1日才做成的「最高法院109年度台上大字第3214號刑事裁定」吧!
👉🏻本案法律爭議:
違章建築依相關法令應即予查報、拆除,卻故不依法簽報,而未能續行相關程序並執行拆除,致仍得繼續保有該違章建物之整體用益狀態,是否屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖其他私人不法利益?
👉🏻此大法庭裁定:採肯定見解
違章建築依相關法令應即予查報、拆除,而故不依法簽報,致仍得繼續保有該違章建築之整體用益狀態,為貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖其他私人不法利益。
👉🏻見解節錄:
1、貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖利罪,既以公務員明知違背法令而圖得自己或其他私人不法利益為其構成要件,則本罪保護之法益已不再侷限於單純公務員身分暨其執行職務之公正性,及國民對於公務員公正執行職務之信賴性,而係兼及公務員職務執行之廉潔性,故要求公務員執行其主管或監督之事務必須合法、公正、不得圖自己或其他私人不法利益。又公務員於執行職務時,客觀上違背其所應遵守之禁止規範或命令規範,致違反相同事項應予相同處理之平等原則,#其因而凸顯個別之特殊利益,#既因公務員違背法令所致,#該項所圖得之利益,#其取得及保有即不具有正當法律權源,#自均屬本款所規定之不法利益。
2、本罪所規定含有抽象意涵之「利益」,係指 #一切足使圖利對象之本人或第三人其財產增加經濟價值者均屬之,包括 #現實財物及 #其他一切財產利益(#包含有形、#無形之財產利益及消極的應減少而未減少與積極增加之財產利益,#或對該財物已取得執持占有之支配管領狀態者),且不以有對價關係及致其他損害之發生為必要。故該款所稱不法利益,只須公務員對於主管或監督事務,因其積極作為,或消極不作為,與不法圖得之自己或其他私人利益間,具有因果關係,即可成立。
3、稱違章建築者,為建築法適用地區內,依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築,而擅自建築之建築物;違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時,應立即報告主管建築機關處理,並執行主管建築機關指定辦理之事項,違章建築處理辦法第2條、第4條第1項分別定有明文。又依同辦法第5條前段及第6條規定:直轄市、縣(市)主管建築機關,應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查,認定必須拆除者,應即拆除之;依規定應拆除之違章建築,不得准許緩拆或免拆。準此,如係未經取得執照之違章建築,除屬既存而無須立即拆除之舊有違章建築外,均應依規定予以查報,並由拆除單位拆除之。公務員對該等違章建築之查報、拆除並無裁量空間,若明知依相關法令應即予簽報,故意隱而不予查報,#致該違章建築免遭拆除,#得以繼續違法留存或用益,#使原始起造人仍可繼續享有違章建築留存之整體用益,#即該當於貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖其他私人不法利益。
👉🏻相關說明網址:
https://tps.judicial.gov.tw/tw/cp-1111-448060-caf76-011.html
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學說見解補充:
關於公務員圖利罪「不法獲利」的認定,學說認為是從財產角度觀察價值是否增加,不包括非財產上的利益。只要是足使圖利對象(本人或第三人)增加財產利益,且能計算出數額,此時即可評價為不法獲利。(註1)
不過,由於公務員圖利罪被定性為結果犯,且不處罰未遂犯,因此重點將置於個案是否存在不法獲利。但誠如李茂生老師所言,「不法」利益指的是超過市價的利得,因此如果沒有存在具體的利益,此時要如何與市價進行比較?不無疑問。筆者思考的問題是,本大法庭裁定涉及違章建築之「繼續保有該違章建物之整體用益狀態」,縱使承認它是公務員圖利罪所稱之「其他不法利益」,但能否真的計算出具體數額?縱使能計算得出來,那要採用什麼標準計算?此一大法庭裁定似乎都沒有處理,只是單純認定屬於「其他不法利益」而已。當然,如果立法者能夠規定圖利未遂的處罰規定可能更好,亦即當我們能證明公務員是違法執行職務,且該公務員企圖利用此種行為獲得不法利益時,即屬未遂,因為本罪職務執行公正性的公共信賴法益,實已受到侵害,而具有可罰性。(註2)
註1:整理並改寫自許澤天,刑法分則(下),2021年7月三版,頁518-519。
註2:整理並改寫自李茂生,新修公務員圖利罪芻議,月旦法學雜誌第91期,2002年12月,頁175。
圖利構成要件 在 邱顯智 Facebook 的最佳解答
疫苗之亂如何解?制度面這樣做就對了!
1.中央應明確規定疫苗施打順序的政策,有疑義時也由中央統一解釋,避免地方任意擴張解釋。
2.明確規定醫療機構和地方政府造冊請領及事後申報的程序,避免人為操作空間和便於事後究責。
——
疫苗施打順序,陷入一個造冊、各自表述的窘境。如果是非法律和公衛專業的政治人物,喊一喊也就罷了。但如果從地方衛生主管機關到檢察官都聲稱搞不清楚狀況,問題可就大了。
事實上,中央主管機關訂定的施打順序規則,是依據傳染病防治法第28條授權的法規命令。
無視施打順序規則,「可能」的法律責任非常重。
在刑事上,#人民 可能觸犯刑法第214條的 #使公務員登載不實罪、刑法第336條第2項的 #公益侵占罪。#公務員 的話,可能觸犯貪汙治罪條例第4條「#侵占公有財物罪」或貪污治罪條例第5條第1項第2款 #違背職務圖利罪。
在行政上,依據傳染病防治法第29條和第65條第3款規定,#醫療機構 未配合中央主管機關訂定之預防接種政策,可處30-200萬元罰鍰。
為什麼那麼多人或醫療機構有恃無恐?
因為疫苗的規則定義不清,範圍不明。再加上橫跨中央及地方的權責,更讓認定莫衷一是。
地方主管機關在這樣的狀況下擴張解釋,更進一步讓事態惡化,同時讓相關責任的追究更為艱難。
事實上,目前幾乎每一個違反規定的人或單位,都無辜地說:這個那個應該符合中央的某款某款類型,而且地方政府也同意啊!
雖然法律上這只是違法性錯誤的問題,但等到違法者多到一定數量,單純的法律問題,就質變成政治問題,要法辦也辦不下去了。
面對這些問題,還是要回到相關法律規定逐一爬梳,才可能釐清到底是制度的問題,還是人的問題,或者兩者皆是,並且逐一應對處理。
首先,規範疫苗接種的法律是「傳染病防治法」。傳染病防治法第5條很明確地規定「訂定傳染病防治政策及計畫,包括預防接種」的權責,也要「監督、指揮、輔導及考核地方主管機關執行傳染病防治工作有關事項。」
地方主管機關的權責則在於「依據中央主管機關訂定之傳染病防治政策、計畫及轄區特殊防疫需要,擬定執行計畫付諸實施,並報中央主管機關備查」和「執行轄區各項傳染病防治工作,包括預防接種」。
也就是說,整體的計劃是由中央主管機關制定,地方主管機關則依據中央訂定的政策執行。
地方所擬定的執行計畫,#應該報給中央主管機關備查以事後監督。#中央也要對地方進行監督、指揮、輔導及考核。
既然中央的大類計畫有所不明,讓人有「誤解」甚至「操作」的空間,那麼,就要由中央及時滾動檢討修正法令,讓分類更明確。
如果有不明確的細項,也應該由中央進行解釋,而不是任由地方恣意擴張。
其次,醫療機構和地方政府造冊請領及事後申報的程序,應該要凡走過就留下痕跡,以明確事實經過和責任——特別是事先的造冊和事後實際施打的清冊。
而在中央欠缺能量實質審查的狀況下,不能苛求中央實質審查或背上背書的責任,而要明訂「形式審查」之旨,讓違反中央法令的情況,能明確符合諸如使公務員登載不實等法律的構成要件,以利事後究責。
亡羊補牢,也還不晚。
更何況,目前的疫苗只是第一代疫苗。隨著病毒的變化和第二代疫苗的問世,疫苗之亂恐怕會再次上演。
甚至在武漢肺炎疫情結束之後,台灣未來仍可能再次面臨新傳染病的挑戰。如何從錯誤中學習,不要再犯相同的錯,是已經付出太多代價的我們,現在就應該做的事。
圖利構成要件 在 梁文傑 Youtube 的最佳貼文
大巨蛋傳護航 議員要求兩週內提調查報告
2019-04-10 19:38
〔記者沈佩瑤/台北報導〕大巨蛋停工逾3年,因容留人數、交通計畫等議題未釐清,至今仍卡在都審會討論,民進黨市議員今天在議場質詢時質疑,時任台北市長柯文哲辦公室主任李文宗三度在大巨蛋都審時盯場,「被請辭」的前都發局長林洲民更多次在臉書指控李文宗介大巨蛋審查案,要求政風處在兩週內提出調查報告。對此,台北市長柯文哲回說,「要調查就去調查啊,我也沒有說我要偏袒誰!」
簡舒培說,林洲民指控李文忠曾私下要求不要審得這麼嚴,相信柯也不希望對大巨蛋放水,既然公安就是最後一條線,如今前市長室主任李文宗被林洲民指控,「政風處不應該去調查嗎?」柯則回說,要調查就去調查,「我也沒有說我要偏袒誰!」
民進黨市議員梁文傑也說,李文宗在講這些話時是市府十二職等顧問,也是市長辦公室主任,他三次參加都審會議,對任何公務員或局長來講,市長辦公室主任坐在那邊,代表甚麼意義大家很清楚。
梁文傑表示,他不會說是市長授權或授意李文宗講這些話跟這些事,但從政風角度來看,李文宗在任職時,如果有跟林洲民說這些話,就構成政風調查要件。
梁文傑強調,要問林洲民、李文宗何時說過這些話,如果有講過這些話,就是很明確的圖利,因為容留人數牽涉到大巨蛋售價,5萬多、7萬多、12萬多,大巨蛋價值是完全不一樣的,「所以我希望政風處能夠調查,二週,希望政風處給我一個具體回答。」
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